02. El dominio público

La formación del concepto de dominio público

La división de los bienes de la Administración en bienes de dominio público y bienes de dominio privado y la consiguiente diversidad de régimen jurídico para unos y otros, está generalizada en los sistemas jurídicos de influencia francesa y hunde sus raíces en la res publicae del Derecho romano, entre las que sobresalen las res publicae in uso público, que se consideraban propiedad del Estado que ejercía sobre ellas verdaderos derechos dominicales.

En Francia, en el Estado absoluto la contraposición entre bienes demaniales y bienes de dominio privado, es prácticamente abandonada. El dominio de la Corona lo conforman elementos materiales (riberas de ríos, caminos, plazas militares, etc.) y elementos inmateriales (derechos regalianos, señoriales, etc.). A ese conjunto de bienes se le dota de dos reglas esenciales para su protección:

  1. Imprescriptibilidad, para protección contra ocupación abusiva por terceros.

  2. Inalienabilidad, para proteger el dominio de dispendios reales que ocasionaran exigir nuevos impuestos.

La Revolución, altera este régimen jurídico traspasando los bienes de la Corona a la Nación (bienes nacionales), salvo los bienes incorporales. De otro lado se suprimen las reglas de imprescriptibilidad e inalienabilidad. El renacimiento posterior de distinguir bienes demaniales y de dominio privado de la Administración trae causa de recuperar el citado sistema de protección jurídica especial para determinados bienes Sobre la vaga base sentada por el CC de Napoleón “partes del territorio no susceptibles de apropiación privada” la doctrina distinguirá entre:

  • Bienes nacionales productores de rentas y susceptibles de apropiación privada.

  • Bienes de dominio público consagrados por naturaleza al uso de todos y al servicio general y por ello inalienables e imprescriptibles.

Este restringido concepto de dominio público sufrirá una ampliación por la necesidad de proteger a bienes que no estando afectos al uso de todos, sí lo están al servicio público (Ej.. ferrocarriles). De aquí surge el concepto de afectación como definidor del demanio como cosa afecta al servicio público.

La distinción de dos clases de bienes de la Administración entra en nuestro Derecho con la aprobación del CC, que importa la teoría francesa del criterio de afectación como criterio de delimitación y definición del dominio público.

El criterio de afectación como definidor del dominio público. Bienes que comprende

La delimitación definitiva de los bienes que han de comprenderse en el dominio público se hace asumiendo el criterio de afectación a diversos fines públicos como elemento esencial de su definición, lo que provoca una ampliación del concepto de bienes demaniales. Pero otras leyes complementarias o rectificadoras del CC como las de legislación local y las leyes especiales de bienes genéricamente descritos como montes o minas fijan el concepto.

Del conjunto de esta normativa se infiere que aparte de la titularidad de un Ente público es esencial la afectación del bien a un fin público para calificar a un bien como demanial, pudiendo distinguir los bienes demaniales en función de la afectación.

Bienes afectados al uso público o general

Integrados por los bienes afectados de forma directa al uso público como caminos, canales, puertos y puentes. La legislación local enumeró entre otros paseos, calles, aguas, canales, etc. Esta enumeración no puede considerarse cerrada, dado que el CC se refiere a otros bienes análogos y el texto local de “demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales”.

Bienes afectados a un servicio público. Los edificios públicos

Se ha pasado de una concepción restrictiva del CC que limitaba los bienes demaniales afectados al servicio público a los de titularidad estatal y dedicados a la defensa nacional. a un concepto ampliado inicialmente por la legislación local y después por la LPAP que sólo exige para calificar a un bien como demanial que esté afectado a un servicio público, tomando el concepto en su más amplia concepción subjetiva, como sinónimo de organismo administrativo.

Los bienes afectados a la Corona. El Patrimonio Nacional

Regulado por la Ley 23/82 de Patrimonio Nacional y el Reglamento para su aplicación (RD 485/87). El patrimonio Real, indebidamente denominado nacional, pues nacional es todo el dominio público y privado de las AAPP, lo integran los bienes muebles e inmuebles titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y miembros de la Real Familia para ejercicio de la alta representación que la CE y las leyes le otorgan, y en cuanto sea compatible con esa afectación, lo estarán así mismo a fines culturales científicos o docentes que determine el Consejo de Administración de los mismos. Estos bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables, gozando de las prerrogativas de los bienes de dominio público estatal.

Bienes afectados al fomento de la riqueza nacional

Tercera y quizás sorprendente clase de bienes demaniales lo constituyen los bienes que según el CC “perteneciendo privativamente al Estado están afectos al fomento de la riqueza nacional” y que ejemplifica únicamente en las minas, mientras no se otorgue su concesión. Sin embargo, la mina antes de su descubrimiento es res nullius, ajena y fuera de la propiedad del terreno en que se asienta u oculta y como tal insusceptible de propiedad privada. Otorgada su concesión, aunque con fuerte intervención administrativa, pertenece al titular de aquélla que se beneficia de sus frutos, la defiende frente a terceros y puede trasmitir su derecho por actos inter vivos o mortis causa. La calificación de demanial mientras no se otorgue su concesión se hace con el fin instrumental de resaltar su inapropriabilidad por modos comunes de adquisición de la propiedad.

Sin embargo la calificación de la mina como bien demanial no tiene apoyatura alguna a pesar de ser ese el calificativo otorgado por la doctrina en su mayoría.

Idéntica crítica puede extenderse a los hidrocarburos y a las rocas, reguladas por la ley de minas y en que la contradicción entre la calificación entre bien de dominio público y regulación legal es más patente, dado que la Ley consagra el sistema fundiario o de accesión, al corresponder su aprovechamiento al dueño de los terrenos en que se encuentre. Similar régimen es de aplicación a las aguas minero- medicinales y minero-industriales: Autorización previa administrativa con preferencia al dueño del terreno o autorización administrativa en terrenos de dominio público.

Las aguas terrestres afectadas a uso público y fomento de la riqueza nacional se organizan por concesión administrativa a favor de Entes públicos o particulares, eliminada por la Ley la adquisición del aprovechamiento por prescripción adquisitiva.

No obstante las aguas al igual que el demanio marítimo, zona marítimo-terrestre o las playas están afectadas a usos generales y aprovechamiento privativo.

Los montes públicos

Para Colmeneiro, estos montes, a pesar de estar excluidos de la legislación desamortizadora y estar regulados por ley especial no eran más que bienes del Estado o Entes locales, cuya gestión no originaba actos administrativos sino de gestión económica y la jurisprudencia insistía en inaplicar a los mismos rasgos del demanio en particular la imprescriptibilidad. Sin embargo, pronto se evidenció que estos montes no se protegían lo suficiente con los medios defensivos del régimen de propiedad privada, por lo que la ley de montes los protege con medios propios del demanio: Inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad y no sujeción a tributo alguno que grave su propiedad.

El dominio público radioeléctrico

Fruto del desarrollo tecnológico del XIX se alumbra esta nueva categoría de bien demanial que encajaría en la de bienes afectos al fomento de la riqueza nacional como las minas o las aguas. La Ley 32/03 General de Telecomunicaciones calificó a la “radioelectricidad” como de dominio público, cuya titularidad, gestión, control y administración corresponde al Estado. La gestión de este bien tiene por objeto establecer un marco jurídico que asegure condiciones de uso armónico y eficiente permitiendo su disponibilidad. Los títulos habilitantes de uso los otorga la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones por afección demanial si es una AAPP o autorización o concesión administrativa. A tales efectos distinguimos:

  • Uso común: Reviste forma de autorización administrativa para radioaficionados y otros sin contenido económico (onda ciudadana) estableciéndose por reglamento su duración, condiciones o si se otorga el derecho de uso privativo para auto prestación del solicitante (excepto si la demanda supera a la oferta, en que no se otorgará), salvo para AAPP que requieren afectación demanial.

  • Uso privativo: Por concesión sólo a los operadores por plazo renovable en función de disponibilidad y previsión de planificación del bien demanial.

A su vez distinguimos:

  • Uso privativo con limitación de número: Duración prevista en los correspondientes procesos de licitación, con máximo de 20 años renovables.

  • Uso privativo sin limitación de número: Otorgados por un período que finaliza el 31 de diciembre del año natural en que cumplan 5 años de vigencia, prorrogables por períodos de 5 años.

Los bienes comunales

Lo expuesto sobre bienes demaniales del Estado y CC.AA es aplicable en principio a los bienes de los Entes Locales. No obstante entre los bienes de éstos figura la categoría de bienes comunales, ajena al régimen patrimonial de los bienes del Estado y las CC.AA. La vigente Ley de Régimen Local distingue entre bienes de uso público, bienes patrimoniales y bienes comunales que esta ley define no tanto por el dato de la titularidad dominical sino en función de su aprovechamiento y disfrute que será preferentemente en régimen de explotación colectiva y comunal.

La Ley de Montes de 2003 los define como pertenecientes a las entidades locales y en tanto su aprovechamiento corresponde al común de los vecinos. y los califica como bienes de dominio público.

De los bienes comunales salvados de la desamortización se desgajaron para dotarlos de un régimen jurídico singular y específico los montes vecinales o parroquiales que no son otra cosa que bienes aprovechados por vecinos de una determinada parroquia o lugares más cercanos a ellos. Sobre estos bienes, ciertamente comunales, pero de uso más inmediato o reducido por un grupo vecinal, se impuso la línea jurisprudencial de calificación de dichos aprovechamientos de comunidad de tipo germánico con titularidad de los grupos de vecinos que los disfrutaban y no del municipio.

El monte vecinal es por definición legal propiedad privada regida por su ley especial y de forma supletoria por el CC. Sin embargo rasgos administrativos del bien comunal no han desaparecido de su régimen jurídico: indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad o no sujeción a impuestos territoriales, todo ello compatible con su aprovechamiento a través de contrataciones sobre los mismos.

Además un régimen de tutela administrativa se ha organizado sobre los mismos a través de los Jurados de montes vecinales en mano común, destacando la competencia de la Administración para su deslinde y amojonamiento y en la regulación sucesoria (regulación por el Municipio o Entidad local menor del disfrute y conservación del mismo en caso de extinción de la agrupación vecinal).

Extensión de la demanialidad: los bienes muebles y los derechos reales demaniales

Tradicionalmente se entendió que el dominio público sólo podía tener por objeto bienes inmuebles y dentro de ellos partes del territorio nacional. Sin embargo la doctrina entiende que la doctrina de protección demanial para inmuebles de dominio público sirve para ciertos bienes muebles como documentos, archivos u obras de arte de las colectividades puestos a disposición del público o un servicio público. Lo importante para la demanialidad del bien mueble es que sea irremplazable y no fungible como los citados.

En nuestro Derecho, el criterio básico de definición de la demanialidad es la afectación que se produce por la simple compra de los elementos necesarios para el desenvolvimiento de los servicios públicos o decoración de dependencias oficiales. La Ley 16/85 de Patrimonio Histórico Español sujeta a un régimen exorbitante de protección los bienes de carácter histórico, incluidos bienes muebles como obras de arte propiedad de Entes públicos.

También son demaniales armas, buques y aviones afectos a la defensa nacional, cuyo régimen de uso por las FAS disfruta de protección penal exorbitante por incriminación por la ley penal militar de las conductas de daño o robo de aquéllos.

Este régimen de protección se extiende a las cosas accesorias, siempre que sean complemento accesorio indispensable. Las accesiones que se unen o surgen unidas al bien demanial pero que no participan de la función económica de éste, no pueden disfrutar de protección alguna.

Se discute si el régimen de demanialidad se circunscribe al derecho de propiedad o dominio o puede tener por objeto derechos reales limitados sobre cosas privadas, dando lugar a la figura de los derechos reales demaniales, y aunque la LPAP usa la expresión bienes y derechos sin circunscribirlo a la propiedad para definir el objeto de la demanialidad, pareciendo admitir otros derechos limitados sobre las cosas, sólo se puede admitir esta figura cuando realmente eses facultades sirven al desarrollo de una actividad administrativa y su defensa se organiza a través de los poderes de policía y coerción característicos de la demanialidad.

Excurso doctrinal sobre la aplicación del concepto de propiedad a los bienes públicos

Los primeros teóricos de la distinción entre el dominio público y privado de la Administración, consecuentes con la concepción de aquél como conjunto de bienes afectos al uso de todos, sostenían su insusceptibilidad para ser objeto de propiedad.

En concreto, se atribuye a Proudhon la paternidad de esta teoría, que recogiendo la tradición romana del bien de dominio público como res nullius y como res omnium communitatis, sólo reconoce una verdadera propiedad sobre los bienes patrimoniales, negándola en los de dominio público, ostentando el Estado sobre éstos simples poderes de policía, guarda o vigilancia, que no comportan el uso exclusivo (que corresponde a todos), la percepción de frutos o rentas (que no producen normalmente) o el abuso o disponibilidad (pues son inalienables).

Desde otra perspectiva, la escuela del servicio público, que había postulado la extensión del concepto de demanio a los bienes afectos a servicio público, juzgará inútil calificar la relación de estos bienes con la Administración como relación de propiedad, considerando suficiente la noción de competencia para explicar las facultades de la Administración sobre ellos.

Sin embargo la jurisprudencia francesa ha venido considerando al dominio público como una propiedad, y a la Administración como titular investido de facultades y poderes propios del derecho real de dominio (como por ejemplo la facultad de ejercitar en su defensa acciones reivindicatorias), lo que conduce a asumir conveniente asimilar el demanio a la propiedad, concepto útil para explicar la mayor parte de sus efectos jurídicos.

A este resultado contribuirá Hauriou, que desmonta la explicación de la relación estatal con los bienes demaniales como relación de soberanía, destacando que ésta solo podía ser cierta desde una consideración global, para géneros completos de bienes de dominio público (carreteras, ríos, etc.), y que no era tan cierta para bienes concretos o partes de los mismos, que si podían ser objeto de apropiación por los particulares, como demuestra que existan bienes físicos pero de dominio privado (lagos, carreteras, etc.), dándose de forma relativa en los bienes demaniales elementos tradicionales de la propiedad como el uso o el fruto.

Estas controversias tuvieron su reflejo en España y así Colmeiro recogiendo tesis proudhonianas afirma que los bienes de uso público pertenecen al dominio eminente y se derivan del derecho de soberanía. Posteriormente Fernández de Velasco denunciará que considerar el dominio público como una verdadera propiedad, como recoge el Código Civil, contradice la tradición de nuestro derecho y su recepción trae causa del Derecho francés.

La LPAP de 1964 aludió a los bienes “propiedad del Estado que tienen consideración de demaniales”, expresión que la LPAP vigente sustituye por la menos problemática de titularidad.

Para el autor, ninguna tesis resuelve satisfactoriamente la cuestión, si bien la tesis del dominio público como propiedad, sirve para:

  • Establecer un régimen de protección y seguridad jurídica (acceso a registros, acciones defensivas, etc.) perfectamente encajable aunque derogatorio por exorbitante en el concepto de propiedad,

  • Que los particulares puedan plantear “cuestiones de propiedad” en los tribunales civiles cuando las suyas son desconocidas o invadidas so pretexto de su condición demanial que la Administración invoca, algo imposible si las AAPP fueran simples titulares de soberanía, funciones públicas o títulos de intervención, contra las que resultan inimaginables acciones en defensa de la propiedad.

Comienzo y cese de la demanialidad. Afectación y desafectación

La afectación del bien a uso público es elemento fundamental para calificar un bien de demanial. De igual forma la desafectación produce el fenómeno inverso de su descalificación como demanial.

Las modalidades de afectación

El inicio de la afectación no se produce de manera igual para todos los bienes de dominio público, algo lógico dada la variedad de éstos y consiguiente diversidad de regulaciones:

A. Bienes de dominio público natural o necesario: Ríos, playas, zona marítimo- terrestre, etc. y bienes afectados al fomento de riqueza nacional como minas, montes o espacio radioeléctrico, que adquieren el carácter demanial en función de:

  1. Existencia de un precepto de carácter general que establece esa condición para todo un género de bienes.

  2. La circunstancia de que en un bien concreto se den las características físicas que permitan considerarlo incluido en aquel.

Por tanto la adquisición de demanialidad, salvo que la Ley diga lo contrario, es independiente del comportamiento de la Administración y queda en manos del legislador. No obstante es posible que la Administración ejerza actividades de mera comprobación sobre un bien para acreditar su carácter demanial o lo delimite o deslinde de los bienes privados.

El cese de la demanialidad se producirá bien por derogación de la norma calificadora o por desnaturalización, esto es, alteración de los caracteres físicos que definen el género al que el bien pertenece o pertenecía como ocurre al desecarse un río.

B. Bienes de dominio público artificial: Bienes cuyas condiciones físicas son similares a otros de propiedad privada (edificios, parques, etc.) y en los cuales la demanialidad se inicia por actividad administrativa que, supuesta la titularidad del ente público, incorpora el bien al régimen jurídico propio de la demanialidad.

Esta actividad es justamente la afectación, y puede resultar formalmente de un acto administrativo o incluso situación de hecho, si así lo dispone la norma.

El Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales distingue y regula:

  • Afectación expresa: A uso o servicio público mediante expediente que acredita la oportunidad y legalidad de la afectación.

  • Afectación implícita: Sin necesidad de instruir expediente específico y que ocurre cuando la vinculación del bien deriva expresa o implícitamente de actos de la Corporación, dictados con igual o mayor solemnidad que con motivo de la afectación expresa.

  • Afectación presunta: Sin necesidad de acto forma alguno. Se entiende producida automáticamente por adscripción de bienes patrimoniales por más de 25 añosa uso o servicio público o comunal o si la Entidad local adquiere por usucapión, el dominio de la cosa que viniere estado destinada a uso público o comunal La LPAP recoge las mismas formas de afectación legal y por acto administrativo expreso. Además admite supuestos de afectación implícita y presunta e incluso una afectación de futuro para los inmuebles en construcción, afectados al departamento a cuyo cargo presupuestario se están construyendo y los muebles adquiridos para el funcionamiento del servicio público o decoración de dependencias oficiales.

Las modalidades de la desafectación

El cese de la demanialidad tiene lugar por el proceso inverso de desafectación, cuyo efecto es convertir el bien demanial en patrimonial y que en principio debiera revestir las formas o variedades antes expuestas sobre la afectación. Y así es posible la desafectación por ley de toda una categoría de bienes demaniales y la desafectación por acto expreso administrativo sobre bienes singularizados. Según la LPAP los bienes demaniales pierden tal condición convirtiéndose en patrimoniales si se produce su desafectación del uso público.

No hay sin embargo desafectaciones implícitas o presuntas, dado que la LPAP prescribe que la desafectación deberá realizarse siempre de forma expresa.

Mutaciones demaniales

Por mutación demanial se entiende la alteración de alguno de los elementos del demanio, titularidad o afectación, sin salir el bien del dominio público.

La mutación puede afectar a la titularidad. Así ocurre en supuestos de sucesión entre Entes públicos o cuando se transfiere la competencia sobre el servicio público a que los bienes están afectos en favor de un Ente territorial diverso del que la ostentaba, máximo cuando el traspaso de competencias es por ley.

A propósito de las mutaciones demaniales surge la cuestión de la expropiación de dominio público o lo que es lo mismo ¿Puede el Estado, sin autorización expresa legal, desposeer por expropiación a otro Ente territorial de una dependencia demanial? La ley de 1965 en el caso francés permite que la Administración por facilitar ciertos trabajos y operaciones, vía Decreto del Consejo de Estado acuerde un cambio de la titularidad, quedando irresuelto el problema de la indemnización.

En el caso español, esto no es posible al limitar la Ley de Expropiación Forzosa la aplicación de la potestad expropiatoria a cualquier forma de propiedad privada, lo que impide extender su aplicación a bienes demaniales. Sin embargo la STS de 3 de octubre de 1994 admite la expropiación por acuerdo del Consejo de Ministros de bienes comunales sin expediente de desafectación previa, admitiendo a estos efectos la desafectación tácita del bien.

La LPAP extiende el concepto de mutación demanial al cambio interno en la afectación de un órgano a otro dentro de la misma Administración, en este caso del Estado, definiéndolo como el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien con simultánea afectación a otro uso general, fin o servicio público de la AGE u organismos públicos o dependientes de ella.

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