03. Utilización y protección del dominio público

Deberes de conservación y clases de utilización del dominio público

Las formas de uso del dominio público dependen de las clases de afectación a que puede estar sujeto, pues ésta predetermina, las posibilidades de uso de los bienes demaniales. La primera regulación dogmática de las formas de uso del demanio se recogió en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 1955, recogida por el vigente de 1986:

1º. Uso común, el correspondiente por igual a todos los ciudadanos, de modo que el uso de unos no impida el de los demás interesados, y se estimará:

  • General, cuando no concurran circunstancias singulares.

  • Especial, si concurriesen circunstancias de este carácter por la peligrosidad, intensidad de uso o cualquier otra semejante.

2º. Uso privativo, el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. A su vez éste admite las siguientes variedades:

  • Uso normal, el que fuere conforme con el destino principal del dominio público a que afecte.

  • Uso anormal, si no fuere conforme con dicho destino.

La LPAP ofrece un cuadro de utilización substancialmente coincidente, definiendo de la misma forma el uso común y el uso privativo; y respecto del uso común, éste deviene uso común especial, compatible con el uso común, cuando: “sin impedir el uso común, supone la concurrencia de circunstancias tales como la peligrosidad o la intensidad del mismo, preferencia en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad singular u otras semejantes, que determinan un exceso de utilización sobre el uso que corresponde a todos o un menoscabo de éste”.

La LPAP exige título habilitante para uso de bienes demaniales cuando exceda el uso común que, en la misma medida corresponde a todos los ciudadanos. Si dicho exceso, dicho título consiste en:

  • Autorización: Si se trata de aprovechamiento especial, o ocupación sólo con instalaciones desmontables, por un período no superior a 4 años.

  • Concesión: Si se trata de una ocupación privativa de bienes demaniales con obras o instalaciones fijas, instalaciones desmontables o bienes muebles por más de 4 años.

La utilización de los bienes afectados a los servicios públicos

Los bienes afectos a servicios públicos se usan, en principio por los propios órganos de la Administración. Se trata de un uso instrumental, sin participación de otros sujetos y que no difiere del realizado por cualquier propietario particular sobre sus bienes (algo particularmente cierto cuando ese uso es verdaderamente exclusivo, p.e. uso de las FAS de instalaciones militares).

Pero en algunos casos, el uso directo por la Administración es necesariamente compatible con un uso restringido en favor de los administrados que se beneficien de las prestaciones del servicio al que los bienes están afectados, como en el caso de enseñanza o sanidad. En estos supuestos el uso por el público se realiza por intermedio de la organización del servicio, pero primando reglas propias de éste sobre las que se aplicarían a otro tipo de uso colectivo.

La LPAP además contempla el caso frecuente de usos privativos por terceros de espacios en edificios administrativos de Patrimonio del Estado para dar soporte a servicios dirigidos al personal destinado en ellos o público visitante como cafeterías, oficinas bancarias, etc. o para explotación marginal de espacios no necesarios para servicios administrativos. Esta ocupación no puede entorpecer el uso del inmueble por los servicios administrativos alojados en él y debe ampararse en la correspondiente autorización, concesión o contrato formalizado según la Ley de Contratos de las AAPP no revistiendo forma especial la autorización a favor de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas para organizar conferencias, seminarios, u otros eventos siempre que no entorpezcan el uso que se hace del edificio por el órgano administrativo correspondiente, lo que podría ocasionar contraprestación monetaria.

El uso común general. Los colindantes de las vías públicas

La utilización colectiva, o uso común, es la que tiene lugar por el público en general y, por tanto, indiscriminadamente, en forma anónima, sin necesidad de título alguno. (Mar territorial y sus riberas, riberas de los ríos y cursos de agua, vías públicas terrestres como carreteras, calles, plazas o paseos).

Normalmente, el uso por los particulares se traduce en una actividad de circulación o breve estacionamiento, y en ocasiones aprovechamiento de los frutos o productos de la dependencia demanial (casa, pesca).

El uso común general se rige por los principios de libertad, igualdad y gratuidad, que deben respetarse por los administrados o disposiciones dictadas sobre el uso de esos bienes. El principio de libertad, que implica normalmente a los otros dos, se consagra en otros preceptos de leyes especiales como la de Costas o la de Aguas.

En la actualidad, la regla de la libertad hay que entenderla relativizada por la creciente preocupación de la defensa del medio ambiente, no siempre compatible con esa libertad y uso general sobre determinados bienes, a veces muy intensivo y contaminante (p.e. uso de automóviles), por lo que ese uso común se convierte cada vez más en un uso especial, ni libre ni gratuito.

Diversa problemática se plantea en vías públicas destinadas a la circulación por las ventajas especiales que de éstas obtienen los propietarios ribereños o colindantes, como el derecho de acceso a los garajes de sus viviendas, que implica una prohibición del uso general de aparcamiento frente a éstas.

Singularidad de tratamiento manifestado en la preferencia otorgada a los ribereños para acceder a la propiedad de aparcamientos públicos construidos en las proximidades o menor coste en aparcamientos vigilados por ejemplo. La cercanía a la vía puede ocasionar:

  • Derecho a indemnización por los daños ocasionados por obras públicas en la medida en que el daño exceda de los inconvenientes derivados de la vecindad o por perjuicios directos.

  • Indemnización cuando la desafectación origina la privación de una ventaja o prerrogativa importante ( desafectación y cierre definitivo de una calle que impide todo acceso a los inmuebles).

Excepciones al uso común general. Los usos comunes especiales

Los principios de libertad, gratuidad e igualdad, propios del uso común general, no son fáciles de garantizar por ello sufren múltiples excepciones que dan lugar a usos comunes especiales.

En la categoría de usos comunes especiales entran los usos en que concurren circunstancias singulares de peligrosidad, intensidad de uso o cualquier otra semejante y que puede ocasionar un exceso de uso sobre el uso correspondiente a todos o un menoscabo de éste.

Usos comunes especiales se dan en el disfrute de derechos de pesca o caza, que generalmente, se reconocen sobre bienes demaniales a los ciudadanos, condicionados a obtención de licencia y prohibición en épocas de veda.

No obstante, en el campo que más patente se ha hecho la aplicación de este concepto de uso común especial es en el de la circulación automóvil. La peligrosidad ha justificado la exigencia de licencia o autorización especial de aptitud del propio sujeto de derecho (permiso de conducir) y otra de ausencia de defectos en los vehículos (permisos de circulación, control técnico de vehículos). En este caso ni la expedición ni la revocación de los permisos depende de la tolerancia o de la discrecionalidad administrativa, sino de circunstancias y causas legales y reglamentariamente determinadas.

Otro caso que puede transmutarse en uso especial es el de los aparcamientos. El aparcamiento transitorio y episódico sobre vías públicas no pasa de ser un uso común general, pero su intensidad, es decir, la duración del mismo, puede determinar una limitación del tiempo y supeditarlo al pago de una tasa (zona azul), convirtiéndose en uso común especial o cabe que se convierta en privativo y abusivo cuando se perpetúa, justificando las normas que permiten a la Administración la retirada de los vehículos presuntamente abandonados.

Un uso común de mayor intensidad sobre las vías públicas, y por ello especial, es el de los servicios de transporte colectivo o individual (taxis). Los taxistas hacen de la vía pública sede de una explotación comercial, por eso amén de la consideración de servicio público que tiene esta actividad, aquel uso intensivo del demanio justifica las limitaciones y condiciones a que se sujeta esta actividad y la necesidad de licencia.

La licencia para usos especiales se otorgará directamente, salvo que su número fuera limitado, en cuyo caso lo será por licitación, y si esto no es posible pues todos los solicitantes reúnen las mismas condiciones, por sorteo. Estas licencias no son transmisibles según el Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales, art. 77 si:

  • se refieren a cualidades personales del sujeto.

  • aquéllas cuyo número está limitado.

  • el resto lo será o no según lo prevean las Ordenanzas.

La LPAP establece asimismo un régimen básico para estas autorizaciones, del que se exceptúan, las autorizaciones necesarias para ejecutar actividades vinculadas a un contrato administrativo (normalmente de obra pública), dado que el contrato es título suficiente para legitimar la actividad y se atenderá a sus cláusulas. Fuera de este supuesto, el otorgamiento de autorización es a petición del interesado que:

  • reúna las características exigidas o salvo que el número estuviese limitado, en cuyo caso será en régimen de concurrencia, o y si ello no es procedente, por no tener que valorarse circunstancias especiales, por sorteo.

  • Son transmisibles cuando para su otorgamiento no se tuvieron en cuenta circunstancias personales o su número sea ilimitado.

  • Podrán ser: gratuitas, con contraprestación, con condiciones o estar sujetas a una tasa por uso privativo o aprovechamiento especial.

  • La tradicional cláusula de precariedad que se insertaba en la autorización y presuponía la potestad administrativa de revocación sin alegar causa y sin indemnización, fue atemperada por la jurisprudencia y posteriormente por las leyes, precisando éstas los supuestos en que tiene lugar la libre revocación sin indemnización, pero sometida en cualquier caso a trámite de audiencia.

Utilizaciones privativas. La concesión demanial

A diferencia de los estacionamientos, las ocupaciones comportan una utilización privativa anormal, impeditiva del uso general, que requiere una transformación, una obra definitiva y, por ello, deben estar amparadas en un título más solemne y eficaz: la concesión.

El Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales de 1955 remitía al de contratación en lo relativo a la licitación previa al otorgamiento de la concesión. La LPAP declara sin embargo, aplicable sólo a la concesión demanial la regulación de las circunstancias personales para ser contratista fijadas por la Ley de Contratos de las AAPP.

No obstante, el régimen jurídico de concesiones establecido en la propia ley, tiene rasgos contractuales creando a favor del concesionario, una situación estable de disfrute del bien demanial, susceptible de explotación económica duradera y protegida por la imposibilidad de revocación sin indemnización, a diferencia de la autorización.

La concesión demanial estricta se diferencia de la concesión de obra pública en que en aquélla, la obra beneficia privativamente a la actividad privada de la concesionaria, mientras que en la de obra pública, la realizada tiene por destino el uso general.

El procedimiento de otorgamiento de la concesión demanial es análogo al de los contratistas, basado en la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades y elección del proyecto más idóneo, efectuándose en régimen de concurrencia por subasta o concurso, y excepcionalmente por otorgamiento directo por causa debidamente justificada. Además el otorgamiento comporta la inserción de una cláusula de neutralidad que deja a salvo el derecho de propiedad sin perjuicio de tercero, lo que comporta:

  • La Administración excluye de la concesión otorgada cualquier derecho concedido con anterioridad sobre la misma dependencia demanial.

  • La Administración limita de este modo su responsabilidad en caso de que por error u otra causa, la concesión incida sobre particulares.

  • Otorgada la concesión, debe formalizarse en documento administrativo, que será título suficiente para inscripción en el Registro de la Propiedad.

La LPAP fija que la concesión se otorga por un tiempo limitado (máximo 75 años, prórrogas incluidas), salvo que se establezca otro menor en normas especiales de aplicación. La concesión otorga a su titular los derechos y obligaciones del propietario sobre el espacio de la ocupación privativa y es transmisible por negocio jurídico inter vivos, muerte, fusión, absorción o escisión de sociedades por el plazo de duración de la concesión a personas que cuenten con la previa conformidad de la Administración concedente.

Igualmente, sobre derechos de obras, construcciones e instalaciones podrá constituirse hipoteca como garantía de ciertos préstamos que contempla la ley, contraídos por titular de la concesión con autorización administrativa, que requerirá previa autorización administrativa.

Cuando se extinga la concesión, por las mismas causas que en el caso de las autorizaciones: muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual, caducidad por vencimiento del plazo, rescate de la concesión, etc., las obras, construcciones o instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o por ejecución subsidiaria de la Administración, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida. En tal caso, serán adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravámenes por la Administración.

La situación del concesionario, al ser la propia de un titular de derechos reales, puede ser defendida frente a terceros por los modos y acciones civiles, mientras que los conflictos con la Administración se sustancian en la JCA.

Los aprovechamientos comunales

La especialidad de los bienes comunales, dentro de los bienes municipales configura otra forma de aprovechamiento, en este caso colectivo, circunscrito a la totalidad o parte de los vecinos del Municipio, a diferencia de los bienes públicos municipales (calles, plazas, etc.) para cuyo uso no se requiere ostentar la condición de vecino.

El Texto Refundido de la LBRL regula la forma de los aprovechamientos de los bienes comunales en los siguientes términos:

  1. El aprovechamiento se efectuará preferentemente en régimen de explotación colectiva o comunal, es decir, aquella en la que participan todos los vecinos.

  2. Cuando este aprovechamiento y disfrute general fuera impracticable regirá la costumbre u Ordenanza local al respecto, y en su defecto se adjudicarán por lotes o suertes a los vecinos, en proporción directa al número de familiares a su cargo e inversa a su situación económica.

  3. Si esta forma de aprovechamiento fuere imposible, el órgano competente de la CC.AA podrá autorizar su adjudicación en pública subasta, con preferencia en igualdad de condiciones para los postores que sean vecinos, El aprovechamiento comunal es imprescindible para que el bien local mantenga tal condición pues si los bienes comunales no hubieren sido objeto de disfrute de esta índole durante más de diez años, podrán ser desprovistos de su carácter comunal.

Este acuerdo de la Entidad local respectiva requerirá, previa información pública, el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y posterior aprobación de la CC.AA.

La protección del dominio público. Fundamento y clases de protección

El dominio público, al igual que los bienes privados está protegido frente a los ataques o usurpaciones ilegítimas de terceros. Las normas que definen los tipos penales en defensa de la propiedad privada (hurto, robo, usurpación, etc.) son aplicables a los bienes de dominio público, sin perjuicio de que puedan darse tipos agravados, o una legislación especialmente protectora con la previsión de penas muy graves para algunos de ellos (incriminación por la legislación penal militar por daño o robo de armamento).

El dominio público también puede protegerse a través de las normas civiles, y su defensa puede, por consiguiente, actuarse a través de las acciones posesorias, declarativas y reivindicatorias que protegen la propiedad privada.

No obstante, han surgido potestades administrativas de acción más directa y contundente, que se concretan en la imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, ante la desconfianza en la eficacia de protección del sistema judicial civil. De este modo tenemos:

  • Reglas sustantivas basadas en la insusceptibilidad de los bienes demaniales para ser objeto de propiedad privada (imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad).

  • Remedios ofensivos para recuperación del dominio público perdido o usurpado (facultades de deslinde, reintegro posesorio, reivindicación directa).

  • Remedios para castigar atentados al dominio público como la potestad sancionadora directa.

Mecanismos de protección exorbitantes, aplicables en exclusiva a los bienes demaniales, pero que en buena parte constituyen régimen básico de protección de todos los bienes de la administración, ya sean patrimoniales o demaniales.

Imprescriptibilidad

La imprescriptibilidad supone que, frente a la posibilidad de adquisición de la propiedad de los bienes privados ajenos por quien los posee durante cierto tiempo, los bienes de dominio público no pierden esa condición, ni la Administración su titularidad, cualquiera que fuere el tiempo de posesión por los particulares.

En la actualidad, la regla de la imprescriptibilidad se ha considerado implícita en el artículo 1936 CC que declara imprescriptibles “las cosas que están fuera del comercio de los hombres”.

Sin embargo, si bien tanto la CE, como la LBRL y la LPAP declaran que los bienes de dominio público se ajustarán a los principios de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, históricamente, frente a la imprescriptibilidad como regla general, se admitió la excepción de prescripción inmemorial, es decir, la que operaba en el transcurso de un periodo de tiempo extraordinario que se concretó en el plazo de cien años.

Esta excepción, nunca podría invocarse por los particulares ni siquiera como situación de hecho legítima en favor de ocupación de bienes de dominio público necesario, pues el ordenamiento impide que dichos bienes por su esencia puedan formar parte de la propiedad privada.

Sin embargo, respecto de los bienes de dominio público accidental, la regla de la imprescriptibilidad sufrió un golpe frontal con la admisión de la técnica de las desafectaciones tácitas, que posibilitaba, por falta durante un cierto tiempo de la afectación del bien al servicio o al uso público, su conversión en bien de dominio privado de la Administración, conversión sobre la que, a posteriori, operaría la prescripción por un particular. Sin embargo, esta teoría no se llegó a admitirse por la legislación estatal, y en la actualidad ni está recogida en el Reglamento de Bienes de Corporaciones Locales de 1986 ni en la LPAP.

En cuanto a sus efectos, la regla de la imprescriptibilidad:

  1. Impide la pérdida en favor de un particular de la titularidad total del bien demanial, y tampoco pueden adquirirse por prescripción ni las servidumbres ni cualesquiera otros derechos de aprovechamiento.

  2. La imprescriptibilidad de la propia acción para exigir a los particulares la reparación o indemnización por los daños que aquellos han ocasionado a las dependencias de dominio público.

Inalienabilidad e inembargabilidad

La regla de la inalienabilidad tiene su origen en la prohibición de venta de los bienes reales sin la autorización de los Parlamentos o Cortes. Una prohibición fundada en evitar las prodigalidades reales sobre los bienes de la Corona.

Posteriormente, la antedicha prohibición se tradujo inicialmente en una exigencia de una norma con rango de ley para la venta e hipoteca de bienes o derechos estatales de cualquier naturaleza. Pero tal regla no consagraba el principio de inalienabilidad, sino sólo la incompetencia del poder ejecutivo para la venta de bienes. Tal incompetencia fue inicialmente limitada a bienes que superasen determinado valor y finalmente suprimida por la Ley 31/90 que habilita al Ministerio de Economía y Hacienda a la venta de bienes del Estado valorados hasta 3000 millones de pesetas, estableciendo la competencia para bienes de valor superior en el Consejo de Ministros. Para los bienes de las CC.AA habrá que atender a sus leyes de patrimonio.

La regla de la inalienabilidad de los bienes de dominio público, en todo caso, es independiente del valor de los bienes y encuentra su fundamento en el carácter extra comercial del dominio público, indisponible mientras está afectado a un fin de utilidad pública.

Son, pues, de distinto rango formal las reglas que limitan o condicionan la venta de bienes de los Entes públicos y las que impiden enajenar los bienes de dominio público.

Aquéllas siguen respondiendo a la finalidad de defender los bienes de la Administración de su mala o fraudulenta gestión, mientras que la inalienabilidad de los bienes demaniales, en tanto conserven ese carácter, trata de proteger la función esencialmente pública que, a través de la afectación, estos bienes cumplen.

En los supuestos de transmisión de bienes demaniales a particulares, la consecuencia es la nulidad absoluta de los contratos de enajenación por falta de objeto, dada la extracomercialidad que caracteriza los bienes demaniales.

Por el contrario, la simple anulabilidad debe ser la sanción a los actos de disposiciones de bienes de dominio privado de la Administración, cuando aquélla tiene lugar con infracción de las reglas sobre prohibición de ventas, procedimientos o distribución de competencias entre los diversos órganos de la Administración, sin perjuicio de que en este último caso, la rescisión o anulación del contrato, al implicarse en ella una cuestión de propiedad, puede determinar la competencia de los tribunales civiles.

La autotutela del dominio público. La recuperación de oficio en cualquier tiempo de los bienes demaniales

Los poderes de naturaleza cuasi-judicial (deslinde, reintegro posesorio, reivindicación de oficio y desahucio administrativo) que caracterizan el régimen de autotutela de los actos administrativos, dotados de validez y fuerza ejecutoria, protegen todos los bienes de la Administración.

La potestad de recuperar de oficio sobre el dominio público se caracteriza por no estar sujeta al plazo de un año, de forma que cualquiera que fuere el tiempo transcurrido desde la usurpación, la Administración puede rescatar la dependencia demanial sustraída como dispone la LPAP. Potestad justificada en la incomercialidad e imprescriptibilidad del bien demanial, que impide al detentador o usurpador consolidar ningún tipo de situación o derecho.

Estamos sin embargo, ante una medida provisoria y precarial sin valor de acto firme y consentido, aunque el particular no acuda a la vía administrativa o a la JCA. Y esto es así porque el particular desposeído siempre podrá acudir al juez civil vía acción declarativa de dominio o reivindicatoria si no ha prescrito conforme al Derecho civil.

Por tanto, la caracterización correcta de esta medida esta potestad es la misma que la del reintegro posesorio, aunque aquí no juegue esa limitación; una potestad de estricto carácter policial y no autodefinidora definitiva de la propiedad pública con el alcance de una sentencia, con lo que pretende es que el afectado pueda disponer siempre de una acción reivindicatoria ante el juez civil para defender en cualquier tiempo su propiedad o sus límites, sin que la Administración pueda por sí o ante sí de forma definitiva determinar las titularidades demaniales y su verdadera extensión.

La potestad sancionadora

La doctrina española suele poner de relieve que para la conservación del dominio público se reconoce a la Administración una potestad sancionadora directa, regulada en leyes sectoriales sobre determinados bienes públicos como montes, aguas, minas o patrimonio histórico-artístico. La Administración impone las sanciones directamente, bajo la revisión posterior, si median recursos, por la JCA.

La LPAP ha dado un paso más con la regulación de una potestad sancionadora genérica en defensa de los bienes demaniales que actuará como supletoria de aquellas regulaciones sectoriales y que responde al esquema general propio de otras regulaciones sancionatorias. En tal sentido contempla:

  1. Infracciones muy graves, sancionadas con multa de hasta 10 millones de euros, que prescriben a los 3 años.

  2. Infracciones graves, sancionadas con multa de hasta 1 millón de euros que prescriben a los 2 años.

  3. Infracciones leves, sancionadas con multa de hasta 100.000 euros que prescriben a los 6meses.

Se trata de techos máximos y mínimos graduables en función del:

  • Importe de los daños causados

  • Reiteración por parte del responsable

  • Grado de culpabilidad de éste

  • Se considera atenuante, que permitirá reducir la multa a la mitad, corrección por el infractor de la situación creada.

Destacar la mayor ponderación con que las leyes de las CCAA de patrimonio abordan la regulación de sanciones, en cuanto establecen éstas en función de un múltiplo sobre los daños infringidos al demanio.

Con independencia de las sanciones que puedan imponérsele, el infractor estará obligado a la restitución y reposición de los bienes a su anterior estado, con la indemnización de los daños irreparables y perjuicios causados, que se fijará ejecutoriamente por el órgano competente para imponer la sanción.

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