10. Contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales

Contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales

La tendencia actual de celebrar contratos fuera de los establecimientos comerciales va progresando de forma acelerada, porque permite a los vendedores conseguir mayores ventas y captar a personas que en un principio no estaban dispuestas a adquirir el bien o servicio.

Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985

La Comunidad económica Europea teniendo, fundamentalmente, presente su programa preliminar para una política de protección e información de los consumidores, que en los apartados 24 y 25, establece la conveniencia de proteger a los consumidores mediante medidas adecuadas contra las prácticas abusivas en el ámbito de la venta a domicilio, y el segundo programa de la Comunidad para una política de protección y información de los consumidores ha confirmado la prosecución de las acciones y prioridades del programa preliminar, adoptando la Directiva 85//577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, en la que se positivizan determinadas medidas para la protección del consumidor.

La Directiva tiene carácter imperativo, por lo que, en consecuencia, el consumidor no puede renunciar a los derechos que le sean conferidos. No es posible que, en virtud de pacto entre el comerciante y el consumidor, dejen de aplicar lo dispuesto en la presente disposición. Y, tiene por objeto, indiscutiblemente, que se confieran derechos a los particulares, y no es menos cierto que el contenido mínimo de estos derechos puede determinarse con arreglo únicamente a las disposiciones de la Directiva.

La Directiva tiene también carácter de mínimos, se deja a voluntad de los Estados miembros extender y reforzar esta protección a fin de conseguir una más favorable para el consumidor.

Estructura y definiciones

Estructura

La Directiva consta de siete considerandos, sin numerar, y diez artículos.

Definiciones

Consumidor

Consumidor es toda persona física, que para las transacciones amparadas por la presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su actividad profesional.

Quedan excluidas del concepto de consumidor las personas jurídicas y las personas físicas si actúan dentro de su actividad profesional, por lo que hay que tener muy presente que no toda persona física es un consumidor.

Comerciante

Es toda persona física o jurídica que, al celebrar la transacción de que se trate, actúe en el marco de su actividad comercial o profesional, así como toda persona que actúe en nombre o por cuenta de un comerciante

Ámbito de aplicación

La directiva se aplicará a los contratos celebrados entre un comerciante que suministre bienes y servicios y un consumidor, durante una excursión organizada por el comerciante fuera de sus establecimientos comerciales o durante una visita del comerciante al domicilio del consumidor o de otro consumidor, al lugar del trabajo de éste, cuando la visita no se haya llevado a cabo a instancia expresa del consumidor.

Se aplicará igualmente a los contratos referentes al suministro de otro bien o servicio que no sea por el cual haya sido solicitado el consumidor la visita, siempre que éste, en el momento de solicitarla no haya sabido, o no haya podido, razonablemente, saber que el suministrador de dicho otro bien o servicio formaba parte de las actividades comerciales o profesionales del comerciante.

Este supuesto puede excluirse de la aplicación de la Directiva si los Estados miembros así lo disponen.

Para que la Directiva se aplique son necesarios los siguientes requisitos:

  1. Contrato celebrado fuera de los establecimientos comerciales,

  2. entre consumidor, persona física, y comerciante,

  3. sin que sea a instancia del consumidor la visita,

  4. o que siendo a instancia del consumidor, se refiera a un bien o servicio distinto al solicitado.

También se aplicará a los contratos en que la oferta provenga del consumidor, en las mismas condiciones expresadas anteriormente, esté o no esté vinculado por la oferta.

A este último supuesto no parece razonable que se le aplique la Directiva, por cuanto la iniciativa parte del consumidor, que es quien realiza la oferta.

Se aplicará, asimismo, a los contratos relativos a la entrega de bienes y a su incorporación en los bienes inmuebles o los contratos relativos a la reparación de bienes inmuebles.

No se aplicarán los preceptos de la Directiva:

  • a los contratos relativos a la construcción, venta y alquiler de bienes inmuebles, así como a los contratos referentes a otros derechos relativos a bienes inmuebles.

  • a los contratos relativos a la entrega de productos alimenticios, de bebidas o de otros bienes del hogar de consumo corriente suministrados por distribuidores que realicen viajes frecuentes y regulares.

  • a los contratos referentes al suministro de bienes y servicios, siempre que se cumplan los tres criterios siguientes:

    • que el contrato se celebre sobre la base de un catálogo de un comerciante que el consumidor haya tenido ocasión de consultar en ausencia del representante del comerciante,

    • que se haya previsto la continuidad de contacto entre el representante del comerciante y el consumidor en lo referente a dicha transacción o cualquier transacción posterior,

    • que el catálogo y el contrato expresen claramente al consumidor su derecho a devolver los bienes al proveedor en un plazo mínimo de siete días, a partir de la fecha de la recepción, o a rescindir el contrato durante dicho período sin ninguna obligación, si no pensare ocuparse razonablemente de los bienes;

  • a los contratos de seguro;

  • a los contratos relativos a los valores muebles.

Información

Uno de los requisitos exigidos para la celebración del contrato válidamente es la información por escrito que el comerciante debe proporcionar al consumidor sobre su derecho a desistir del contrato.

Dicha información estará fechada y mencionará los elementos que permitan identificar el contrato y se dará al consumidor:

  • en el caso del apartado 1 del artículo l, en el momento de la celebración del contrato (creemos que en este caso puede darse también la información antes de la celebración);

  • en el caso del apartado 2 del artículo l, a más tardar, en el momento de la celebración del contrato (de acuerdo con lo dicho no haría falta regular este supuesto, sino incluirlo en el anterior);

  • en el caso del apartado 3 del artículo 1 y del apartado 4 del artículo 1, cuando el consumidor haya propuesto la oferta (este supuesto también se debía haber regulado de la misma manera, es decir, la información tiene que conocerla el consumidor a lo más tardar en el momento de la perfección del contrato, no es suficiente el que se le de, sino que verdaderamente sepa 1a posibilidad de desistimiento en el plazo previsto. De nada sirve que se le entregue un folleto con esa información, entre otras muchas, y ni siquiera se la lea).

La Directiva insta a los Estados miembros para que adopten las medidas necesarias para proteger al consumidor en el supuesto de que no se haya proporcionado la información contemplada.

Derecho de desistimiento

El consumidor si no está conforme con el contrato celebrado tendrá derecho «a renunciar a los efectos de su compromiso», dice textualmente la directiva en su artículo 5. Aquí se utiliza el término renunciar en lugar de rescindir, que en realidad es más correcto.

El desistimiento se realizará en un plazo mínimo de siete días, a partir de la fecha de celebración del contrato.

Para realizar el desistimiento bastará con el envío de una notificación expedida antes de transcurrir dicho plazo. La notificación libera al consumidor de toda obligación, y los efectos jurídicos que se produzcan se regularán de acuerdo con la legislación nacional.

Entrada en vigor y plazo para la transposición

La directiva se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 31 de diciembre de 1985, y como no establece plazo especial de entrada en vigor debe entenderse que entró a los veinte días de su publicación.- El plazo de transposición era de veinticuatro meses a partir de la notificación de la Directiva, que tuvo lugar el 23 de diciembre de 1985, por lo que finalizó el 23 de diciembre de 1987.

Protección de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Legislación española

La Ley 26/1991, de 21 de noviembre, incorpora al Derecho español la Directiva 85/577, de 20 de diciembre, que acabamos de exponer, con significativo retraso, prácticamente cuatro años después de lo que ésta preceptuaba.

La presente Ley no tiene carácter retroactivo, por lo que los contratos celebrados y las ofertas contractuales emitidas con anterioridad a la entrada en vigor se regirán por la legislación anterior, - Disposición transitoria -.

La Directiva sobre los contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales tiene por objeto, indiscutiblemente, la concesión de especiales derechos a los particulares, y no menos cierto es que el contenido mínimo de estos derechos puede determinarse con arreglo únicamente a las disposiciones de la Directiva, que tienen carácter preciso e incondicional.

Cuando exista un daño, dice la jurisprudencia, y ese daño se deba al incumplimiento por el Estado de la obligación que le incumbe, corresponderá al órgano jurisdiccional nacional garantizar, con arreglo al Derecho nacional sobre la responsabilidad, el derecho de los consumidores que ha sufrido un daño a obtener reparación.

La irretroactividad de la Ley respecto a las ofertas parece conculcar la doctrina del TJCE sobre los efectos de la Directiva en los Países miembros.

Estructura y definiciones

La Ley consta de 9 artículos, una disposición transitoria y una disposición final.

La Ley no contiene definiciones. Respecto al consumidor, se remite al concepto establecido en el artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Ámbito de aplicación

Supuestos incluidos

La Ley se aplica a los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor en alguna de las circunstancias siguientes:

  • Cuando tenga lugar fuera del establecimiento mercantil del empresario, bien los celebre el mismo empresario, o un tercero que actúe por su cuenta;

  • En la vivienda del consumidor o de otro consumidor o en su centro de trabajo, salvo que la visita del empresario o de la persona que actúa por cuenta suya haya sido solicitada expresamente por el consumidor, tenga lugar transcurrido en tiempo solicitada por éste o, en su defecto, transcurrido un tiempo razonable atendida la naturaleza del objeto del contrato y su precio y se desarrolle de acuerdo con la finalidad establecida;

  • En un medio de transporte público. El legislador español ha hecho uso de la facultad de ampliar el ámbito de la Directiva en el supuesto relativo al transporte público (por ejemplo, en un avión o en un tren).

  • Las ofertas de contrato emitidas por un consumidor en cualquiera de las circunstancias previstas en los apartados anteriores.

Supuestos excluidos

Están excluidos de su aplicación los contratos siguientes:

  1. Los contratos en los que la prestación total a cargo del consumidor sea inferior a 8.000 pesetas. - La Disposición final párrafo 1° autoriza al Gobierno para modificar la cuantía establecida -. A este efecto se considerará prestación total la suma de todas las correspondientes a cada uno de los contratos celebrados por el consumidor con ocasión de uno de los actos o en alguna de las circunstancias a que se refiere el artículo primero.

  2. A los contratos relativos a la construcción, venta y arrendamiento de bienes inmuebles, o que tengan por objeto algún otros derecho sobre los mismos.

  3. A los contratos de seguro.

  4. A los contratos que tengan por objeto valores mobiliarios.

  5. A los contratos documentados notarialmente.

  6. A los contratos relativos a productos de alimentación, bebidas y otros bienes consumibles en uso corriente en el hogar, suministrados por proveedores que realicen a tales efectos desplazamientos frecuentes y regulares.

  7. A aquellos contratos en los que concurran las tres circunstancias siguientes:

    1. Que se realicen sobre la base de un catálogo que el consumidor haya tenido ocasión de consultar en ausencia del empresario o de quien actúe por cuenta suya;

    2. Que se haya previsto una continuidad de contacto entre el empresario y el consumidor en lo referente a la operación que se realiza o a otra posterior;

    3. Que el catálogo y el contrato mencionen claramente el derecho del consumidor a rescindir libremente el contrato durante un plazo que ha de ser, como mínimo, de siete días o que establezcan, en la misma forma, el derecho del consumidor a devolver las mercancías durante un plazo igual al anteriormente mencionado, que empezará a contarse a partir de la fecha de la recepción.

La Ley se limita a transcribir lo dispuesto en la Directiva.

Documentación del contrato

El contrato y la oferta contractual deberán formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompañarse de un documento de revocación e ir fechados y firmados de puño y letra por el consumidor.

Aunque no se haga mención del empresario en el artículo 3, también tendrá que estar el contrato firmado por éste o por su representante legal.

El documento de revocación deberá contener, de forma claramente destacada, la mención «documento de revocación», y expresar el nombre y dirección de la persona a que ha de enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiera.

Presunción

Se establece la presunción de que todos los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil se presumen sometidos a la Ley 26/1991. Presunción que tiene carácter «iúris tantum», es decir, que se admite prueba en contrario, que deberá aportar el empresario. También le corresponde al empresario probar el cumplimiento de las obligaciones relativas a la documentación contractual. Se establece así una inversión de la carga de la prueba.

Al consumidor le basta con alegar que se ha producido un incumplimiento de las obligaciones correspondientes a la documentación, o lo que es lo mismo, a lo preceptuado en el artículo 3º.

Nulidad y revocación del contrato

El contrato o la oferta será nula cuando no se cumplan los requisitos exigidos (artículo 4°).

Estará legitimado para instar la nulidad el consumidor.

Es decir, que si el incumplimiento es por parte sólo del empresario o de los dos contratantes, solo tendrá legitimidad para instar la nulidad el consumidor.

El llamado derecho de revocación (artículo 5) corresponde, sólo al consumidor, sin necesidad de alegar causa alguna.

El plazo para realizar la revocación es de siete días a contar desde la recepción.

La revocación no tiene carácter formal, puede realizarse tanto de forma expresa como tácita.

Para computar el plazo de los siete días se estará a la fecha de emisión de la declaración de revocación.

La protección del consumidor también debe tener sus límites para no conculcar los derechos del empresario.

La prueba de la fecha de emisión de la declaración de revocación corresponde al consumidor, así como la prueba de que se ha realizado la revocación.

Efectos de la revocación del contrato

Revocado el contrato (artículo 6°) las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo establecido en los artículos 1303 y 1308 del Código civil El ejercicio del derecho de revocación no implicará gasto alguno para el consumidor.

Ni siquiera tendrá que reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a la naturaleza de la cosa.

El consumidor tendrá derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiere realizado en la cosa.

La regulación de los efectos que se producen por la revocación, aunque aparentemente es favorable para el consumidor, toda vez que éste no tiene que reembolsar cantidad alguna, ni siquiera por la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, puede volverse en contra suya, puesto que el empresario ante esta eventualidad repercutirá sin duda esos posibles gastos que le va a suponer el hecho de que el consumidor utilice la facultad de revocación. En consecuencia, si no se utiliza esa facultad el consumidor pagará el «plus» correspondiente ante esa posibilidad.

No parece razonable que el consumidor pueda utilizar durante seis días la cosa objeto del contrato y luego la devuelva sin ningún gasto. Piénsese, por ejemplo, en la compra de un ordenador.

Cuando no se pueda devolver la cosa objeto del contrato por parte del consumidor por pérdida, destrucción u otra causa no privarán a éste de la posibilidad de ejercer el derecho de revocación.

Pero si la devolución le es imputable, el consumidor quedará obligado a abonar el valor de mercado que hubiese tenido la cosa en el momento del ejercicio del derecho de revocación.

Si el empresario hubiere incumplido los deberes previstos en el artículo tercero, la imposibilidad sólo será imputable al consumidor cuando éste hubiera omitido la diligencia que le es exigible en sus propios asuntos, es decir, no responderá por una diligencia normal, sino por una diligencia más cualificada.

El empresario responde solidariamente con el mandatario, comisionista o agente, tanto si actúan en nombre propio como por cuenta del empresario.

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