13. Los legitimarios

Contenidos

  1. 1 La legítima de los descendientes
    1. 1.1 La regulación conforme a la Ley 11/1981
    2. 1.2 La STC 9/2010, de 27 de abril
    3. 1.3 La reforma del artículo 808 por la Ley 41/2003
  2. 2 La mejora
    1. 2.1 Naturaleza y características de la mejora
    2. 2.2 El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita
    3. 2.3 Formas de realizar la mejora
      1. 2.3.1 La mejora ordenada en testamento
      2. 2.3.2 La mejora a través de donación inter vivos
      3. 2.3.3 La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso
    4. 2.4 Destinatarios de la mejora
    5. 2.5 El objeto de la mejora
      1. 2.5.1 La mejora en cosa determinada
      2. 2.5.2 La mejora de cuota
  3. 3 La mejora encomendada al cónyuge viudo
    1. 3.1 La redacción originaria del Código Civil
    2. 3.2 La Ley 11/1981, de 13 de mayo
    3. 3.3 Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003
  4. 4 La legítima de los ascendientes
    1. 4.1 Presupuestos y notas características
    2. 4.2 Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes
      1. 4.2.1 Concurrencia con el cónyuge viudo
      2. 4.2.2 Inexistencia de cónyuge viudo
    3. 4.3 Reglas de distribución entre los ascendientes
  5. 5 La reversión de donaciones del artículo 812 CC
  6. 6 La legítima del cónyuge supérstite
    1. 6.1 Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge viudo
    2. 6.2 El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separación
    3. 6.3 La separación de hecho
    4. 6.4 Características de la legítima viudal
    5. 6.5 Cuantía de la cuota usufructuaria
      1. 6.5.1 Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes
      2. 6.5.2 Concurrencia del cónyuge con los ascendientes
      3. 6.5.3 Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante
      4. 6.5.4 Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte
    6. 6.6 La conmutación del usufructo viudal usufructuario
      1. 6.6.1 La conmutación por iniciativa de los herederos
      2. 6.6.2 La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte
    7. 6.7 El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana

La legítima de los descendientes

En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1 establece que habrán de considerarse, en primer lugar, "herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes".

La regulación conforme a la Ley 11/1981

En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, dispone el art. 808 que: "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las 2/3 partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición".

Legítima 1/3; Mejora 1/3 y, Libre disposición 1/3.

Legítima larga: cuando el causante (de forma testamentaria) no ha establecido mejora alguna en favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los 2/3 de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condición de legítima, a los hijos y descendientes.

Legítima corta: cuando el causante ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios.

Art. 807: "Son herederos forzosos:

  1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

  2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.

  3. El viudo o viuda en la forma y medida que establece este Código".

Los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirían en su caso tal condición respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de representación.

La STC 9/2010, de 27 de abril

En relación con un supuesto de sustitución fideicomisaria establecida en un testamento otorgado en 1927 sólo y exclusivamente a favor de los "hijos legítimos" de los hijos del testador, fallecido en 1945, la STC 9/2010 acaba por otorgar al amparo a unas hijas adoptivas del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la jurisdicción ordinaria, todas ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del testador.

La reforma del artículo 808 por la Ley 41/2003

La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rúbrica y finalidad de protección de las personas con discapacidad ha estimado oportuno insertar el tercer párrafo en el art. 808 disponiendo que “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos”.

Así pues, no deben caber dudas acerca de que la legitimación otorgada al testador para, si lo desea, establecer una sustitución fideicomisaria que beneficie a su descendiente incapacitado sólo debería aplicarse a los supuestos en que exista, propiamente hablando, incapacitación judicial de una determinada persona y no sólo certificado o declaración administrativa de los grados de minusvalía contemplados en el citado art. 2.2 de la la LPPD (33 por 100 en adelante de minusvalía psíquica; 65 por 100 o más de minusvalía física o sensorial).

Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitución fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente, los dos tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente incapacitados, quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios. Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenación de los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien, conforme a las reglas generales, podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tenga o no el carácter de residuo.

La mejora

Naturaleza y características de la mejora

Reiterando lo ya establecido en el segundo párrafo del art. 808, establece el art. 823 que "el padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima".

El precepto ha sido justamente criticado por hablar del padre o la madre, ya que si la mejora se hace en favor de descendientes que no tienen la condición de hijos (sino nietos, por ejemplo) difícilmente puede denominársele al sujeto activo de la mejora padre o madre.

Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los dos tercios de los que representan la legítima larga. Así pues, la decisión o la posibilidad de mejorar es, en sentido técnico, una facultad atribuida a todo causante que, ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le sucedan en forma desigual.

Características de la mejora:

  • Existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.

  • Existencia de una pluralidad de descendientes, pues naturalmente en caso de tratarse de un único legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar.

  • La mejora puede comprender como máximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, caso de existir, habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítima corta o legítima estricta.

El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita

Tratándose de una facultad en sentido técnico (que puede ejercitar o no el causante) parece natural que el Código adopte como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse o establecerse de forma expresa. Así se deduce:

  • El art. 825, al referirse a la mejora realizada a través de una donación entre vivos, exige el que el donante haya declarado "de una manera expresa su voluntad de mejorar".

  • El art. 828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, "no se reputará mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente ser ésta su voluntad". Sin embargo, el inciso final de este mismo precepto, haciendo quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar, viene a indicar que el legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora "cuando no quepa en la parte libre".

La mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla, la mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la mejora tácita o, como en alguna ocasión ha afirmado el TS (Sentencia de 1982, referida a un caso en que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora expresa sensu lato.

Formas de realizar la mejora

En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulación de la preterición se habla de las "mejoras ordenadas por cualquier título" (art. 814.2). En efecto, del conjunto de la regulación del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero también recurriendo a una diversidad de actos y títulos que habremos de considerar en el presente epígrafe.

La mejora ordenada en testamento

Aunque el Código, en la sección dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de que la mejora se haga con el carácter de institución testamentaria propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehículo idóneo, y el más frecuente, para llevar a cabo la determinación de una mejora en favor de cualquiera de los hijos y descendientes del causante.

En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institución de heredero (pese al silencio del Código) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes (supuesto al que se refiere el art. 828).

En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carácter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora "se haya verificado con entrega de bienes".

La mejora a través de donación inter vivos

Puede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o descendientes que tengan como norte y guía el mejorarlos. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo que "ninguna donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar".

La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso

Art. 827: "La mejora, aunque se haya verificado con entrega de bienes, será revocable, a menos que (es irrevocables) se haya hecho por capitulaciones matrimoniales o por contrato oneroso celebrado con un tercero", en este último párrafo, el causante de forma unilateral no podrá privar de eficacia la mejora realizada y, "la disposición del testador contraria a la promesa -de la mejora- no producirá efecto" (art. 827).

Destinatarios de la mejora

Dispone el art. 823 que la mejora puede hacerse en favor de "sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a legítima".

¿En el caso de existir hijos, puede el causante establecer la mejora en favor de los descendientes de grado más remoto, es decir, de los nietos (o, en su caso, los bisnietos)? La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior grado, atendiendo tanto al dato puramente gramatical de que el Código habla de "hijos o descendientes", sin mayores precisiones, cuanto al hecho de que el criterio tradicional de nuestro Derecho histórico (leyes de Toro incluidas) era favorable a semejante eventualidad.

El objeto de la mejora

Tanto el Código cuanto la doctrina suelen distinguir entre:

  • La mejora de cuota: art. 832 "Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose, en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los artículos 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes".

  • La mejora de cosa determinada: art. 829 "La mejora podrá señalarse en cosa determinada. Si el valor de ésta excediere del tercio destinado a la mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados".

  • La mejora de cantidad: el testador es libre para establecer mejoras que sigan los criterios establecidos en los dos artículos citado, por ejemplo, el testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen 2.000€ o 200.000€. En general, la mayor parte de supuestos de mejoras de cantidad habrán de ser considerados como legados de crédito.

Dicho ello, pasaremos a considerar los dos tipos básicos de mejora que regula el CC.

La mejora en cosa determinada

Establece el primer inciso del art. 829 "la mejora podrá señalarse en cosa determinada", el testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario de la atribución en concepto de mejora (por ejemplo, "en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá la casa de verano sita en Palma de Mallorca"). El señalamiento de la "cosa determinada" objeto de la mejora es una facultad personalísima del causante (STS de 1902).

Por supuesto una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de acciones del Banco "X", el cuadro de Sorolla llamado "Joven frente al mar", etc.), así como a universalidades de cosas ("mi biblioteca o mi discoteca") e incluso explotaciones agrícolas, industriales, como de cualquier otra índole.

Dependerá también de la voluntad del causante la determinación de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse un legado de cosa específica y determinada (art. 882), o si, por el contrario, la mejora integra, en su caso, la institución de heredero en favor del legitimario mejorado.

Por lo demás, el art. 829, en su segundo inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por mejora (sumadas ambas), podría corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que "si el valor de ésta (la mejora) excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás interesados".

Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los tercios de legítima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado) habrá de imputarse al tercio de libre disposición, es obvio que esta última tercera parte ideal de la herencia se verá también afectada por la mejora en cosa determinada.

¿Pero qué ocurrirá cuando nada se haya establecido al respecto? La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposición no debería resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en metálico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981, carecen de facultad alguna para "solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la mejora para que se les abone dicho exceso").

Al estudiar la institución de forma monográfica, sin embargo, el Prof. López Jacoiste defendió la conclusión de que la interpretación conjunta de los arts. 821.2, 828 y 829 avalaría la afectación del tercio de libre disposición en caso de que el valor de la mejora en cosa cierta superara el correspondiente a la suma resultante de la legítima corta y de la mejora del legitimario beneficiado.

La mejora de cuota

Art. 832: "Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada con los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición de bienes".

Hay relativa concordancia doctrinal en que el precepto se encuentra referido a la mejora de cuota, bien se encuentre ésta establecida en relación con el conjunto de la herencia (se mejora, por ejemplo, en una duodécima parte de la herencia) o, como ocurrirá más frecuentemente, respecto del propio tercio de mejora. Si la mejora lo comprende íntegramente, obviamente no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera, cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de éste permitirá otras mejoras o, sencillamente, de no haber otras, engrosará la legítima corta que, en tal caso, se verá ampliada (pues ya no consistirá en un tercio, sino en un tercio más la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el causante a tal efecto).

En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces, será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad del testador) puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto con la legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha en favor del legitimario beneficiado.

El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

La mejora encomendada al cónyuge viudo

Según ya sabemos, como regla, la facultad de mejorar (al igual que el propio testamento) tiene carácter personalísimo y el art. 830 establece que "la facultad de mejorar no puede encomendarse a otro".

Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el propio art. 831.1 establece que el cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.

La redacción originaria del Código Civil

Conforme a la redacción originaria del CC, establecía el art. 831.1 que "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado".

Así pues, bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o, dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales (necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto intestado.

La Ley 11/1981, de 13 de mayo

Según la redacción dada por dicha Ley al art. 831.1, "no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrá ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que muriendo el cónyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contraído nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras y demás disposiciones del causante".

Basta una lectura superficial de tal pasaje normativo para apercibirse de que tal redacción alteró profundamente los presupuestos de la mejora encomendada al cónyuge viudo, vigente desde la publicación del Código. Entre una y otra redacción, media un siglo.

A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean éstas prematrimoniales o postmatrimoniales.

No hay duda alguna, según el sentir general de la época, de que la reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar, cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la "autoridad doméstica" del cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos a considerar con cierto detalle.

Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge. O bien, dicho de otro modo, que el matrimonio, constante y en situación de normalidad, se hubiera disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad, el divorcio e incluso la separación judicial determinaban de forma necesaria la revocación de los poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro (arts. 102.2 y 106), aparte naturalmente de que no podía ni puede hablarse de "cónyuge viudo" tras la nulidad o el divorcio. No existía, sin embargo, norma expresa alguna que permita llegar a similar conclusión en caso de separación de hecho. Sin embargo, a nuestro juicio, por analogía iuris, habría de llegarse al mismo resultado.

Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar, pues el precepto requería que "no haya contraído nuevas nupcias", requisito que había de ser entendido en el sentido de que, antes de haber llevado a cabo la mejora que le había sido encomendada, el viudo no debía contraer matrimonio. Una vez ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo podía naturalmente contraer nuevo matrimonio, sin que ello hubiera debido implicar ineficacia alguna de la mejora efectivamente realizada.

Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes de ambos cónyuges, fueran o no matrimoniales en el momento de su nacimiento (ej. art. 119 y lo dicho respecto de él en el tomo anterior) o incluso con posterioridad si se admite que el término "hijos" puede ser objeto de interpretación extensiva a los descendientes de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).

En la redacción originaria del Código, la facultad del viudo o viuda no tenía señalado plazo alguno de ejercicio o ejecución, de forma tal que su materialización podía posponerse prácticamente sine die y, en ocasiones, diferirse hasta la propia apertura de la sucesión del cónyuge viudo. Tras la Ley 11/1981, sin embargo, el segundo párrafo del art. 831 parecía querer mantener perfectamente distintas una y otra sucesión, al establecer que "si no se hubiere señalado plazo, el viudo o viuda tendrá el de un año, contado desde la apertura de la sucesión, o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes".

Transcurrido dicho plazo, pues, había de entenderse caducada la delegación en la mejora.

La norma considerada ha estado en vigor, prácticamente, un cuarto de siglo (1981-2003) pero, al parecer, nuevamente con poco éxito práctico, si se atiende a la jurisprudencia recaída sobre el precepto y a la experiencia notarial contemporánea.

Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003

La Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, ha modificado el tenor literal del art. 831, en vigor, dándole la siguiente redacción:

  1. "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposición y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar. Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrán realizarse por el cónyuge en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, tendrá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes. Las disposiciones del cónyuge que tengan por objeto bienes específicos y determinados, además de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirán también la posesión por el hecho de su aceptación, salvo que en ellas se establezca otra cosa.

  2. Corresponderá al cónyuge sobreviviente la administración de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el párrafo anterior.

  3. El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de ésos. De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado. Se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

  4. La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común. En tal caso, el cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido tendrá poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o de adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. Cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido.

  5. Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

  6. Las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí".

De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento pueda conferir al cónyuge supérstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitirá no precipitar la partición de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribución a un momento posterior en el que podrán tenerse en cuenta la variación de las circunstancias y la situación actual y necesidades de la persona con discapacidad.

Requisitos estructurales de la norma:

  • Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.

  • Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.

  • Existencia de hijos que tengan la condición de comunes.

Finalmente, en todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas estrictas de los hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado el causante en relación con su propia herencia.

La legítima de los ascendientes

Presupuestos y notas características

En nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene carácter subsidiario respecto de hijos y descendientes, así lo afirma el art. 807 "Son herederos forzosos: 1. Los hijos y descendientes…, 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes…".

La interpretación literal de la expresión “a falta de los anteriores” sirve de fundamento a la mayor parte de la doctrina para afirmar que la legítima de los ascendientes sólo puede hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de descendientes, quedando, por el contrario, excluida en los casos en que los descendientes llamados a la legítima hayan incurrido en causa de indignidad o de desheredación o hayan repudiado la legítima. Llevando semejante interpretación a sus últimos extremos, ha afirmado Goytisolo que "en el caso de repudiación de todos los hijos y descendientes, no son legitimarios los padres y ascendientes, sino que toda la herencia queda de libre disposición".

Ciertamente en el caso de que los hijos, como descendientes de primer grado llamados a la legítima, hayan premuerto al causante o incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredación, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos) éstos adquirirán la condición de legitimarios por derecho de representación y, en consecuencia, los ascendientes quedarán excluidos del derecho a la legítima.

Si existiendo pluralidad de descendientes uno o algunos de ellos repudia/n la legítima, los demás acrecerán o, mejor, incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer (art. 985.2). En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que es procedente la legítima de los ascendientes.

Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna entre ascendientes y descendientes a la legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en línea recta, por separado, puede concurrir con el cónyuge viudo.

Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes

En la redacción originaria del Código la cuota legitimaria de los ascendientes ascendía siempre a la mitad de la herencia, concurrieran o no con el cónyuge viudo del causante.

A partir de la Ley de 1958 (y todavía hoy) se acordó incrementar los derechos legitimarios del cónyuge viudo y, en consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota característica, la legítima de los padres y ascendientes es de cuantía variable.

Concurrencia con el cónyuge viudo

La segunda parte del art. 809 establece que si los ascendientes concurrieren con el cónyuge viudo del descendiente causante, su legítima será de una tercera parte de la herencia.

Inexistencia de cónyuge viudo

En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, "constituye la legítima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes".

Reglas de distribución entre los ascendientes

Para el supuesto de que vivan ambos progenitores o uno solo de ellos, establece el art. 810.1 "la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente". Así pues, la existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de representación (art. 925.1 in fine).

Art. 810.2: "Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado, de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u otra línea".

En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:

  • Si existen varios ascendientes de segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro ejemplo, de no existir cónyuge viudo, a la abuela paterna le correspondería una cuarta parte (o dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada uno.

  • Si sólo vive uno de los abuelos del causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.

Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar y, dentro del mismo grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpes.

La reversión de donaciones del artículo 812 CC

La reversión a los ascendientes-donantes de las donaciones que hubieran realizado en favor de uno de sus descendientes cuando éste fallezca sin descendencia. En efecto, el art. 812 establece que "los ascendientes suceden con exclusión de otras personas en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posteridad, cuando los mismos objetos donados existan en la sucesión. Si hubieren sido enajenados, sucederán en todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió".

El sentido del art. 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y generosos no se vean sometidos al oprobio de ver cómo otros ascendientes pueden verse beneficiados a causa de su acto de liberalidad.

Establecida la norma, la doctrina clásica la calificarla como una donación con condición resolutoria, de evidente carácter tácito y carente de eficacia retroactiva (Román y Valverde). Modernamente, tal calificación se encuentra francamente desacreditada. Se trata, pues, de una reversión ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.

Así pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene derecho a detraerlos de la masa hereditaria. En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente donante tendrá cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario de cosa determinada. Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de subrogación real que inspira la última parte del art. arroja un resultado similar, pues la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados.

La legítima del cónyuge supérstite

Presupuestos y características peculiares de la legítima del cónyuge viudo

Art. 834: "el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora".

El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separación

Según el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condición de legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que el "el cónyuge (...) al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto". Inicialmente, pues, la expresión negativa del art. 834 podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge supérstite.

No había, ni debe haber ahora, que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima.

Conforme al primer párrafo del también derogado art. 835, en caso de que en el momento del fallecimiento del causante los cónyuges "estuviesen" ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de separación o divorcio, "se esperará al resultado del pleito". En caso de que se decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia, habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.

La separación de hecho

Así entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cónyuge separado judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que así lo estableciera, podría continuar ostentando la condición de legitimario.

Podía argüirse en contra de semejante conclusión que, al utilizar el encabezamiento del derogado art. 834 la expresión "no se hallare separado", frente a la propia del art. 835, que habla de "estuvieren los cónyuges separados", la evidente confrontación entre estar y hallarse podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo escollo en la propia jurisprudencia del TS, pues la Sentencia de 1980 dejó ya establecido respecto del derogado art. 834 que "cuando se refiere a que el cónyuge no se hallare separado, evidentemente se está refiriendo a la separación judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los cónyuges...", así lo evidencia la referencia que contiene el párrafo 1º del art. 835 del CC al expresar que cuando estuvieren los cónyuges separados en virtud de demanda se esperará al resultado del pleito, pues con ello claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a la separación se contrae a la judicial, ya que sería absurdo, y como tal rechazable, entender que contemplaba la simple separación de hecho o amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial cuando pende la demanda formulada con tal finalidad.

En caso de razonar como lo hace el TS en las últimas líneas transcritas, podríamos afirmar que, siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesión intestada. En ésta, el cónyuge "separado de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente" carecerá de la condición de heredero abintestato. Sin embargo, la tramitación parlamentaria de las Leyes 11/1981 (de la que procede la redacción ahora derogada del art. 945, que también ha sido retocado por la Ley 15/2005) y 30/1981 exigía concluir que nuestros legisladores, por descuido, impericia, o decisión de restringir en la mayor medida posible cualquier referencia a la separación de hecho, acabaron por provocar el resultado que acabamos de calificar como absurdo. En efecto, como ya dijera en 1982 Carmen Hernández en su estudio monográfico, "la separación de hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal (...) puesto que no hay un precepto concreto que así lo indique, como el actual art. 945 del Código Civil, con respecto a la sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los art.s 834 y 835 del mismo texto legal". "Sin embargo -seguía diciendo nuestra autora-, sí que puede tener lugar la desheredación a tenor del art. 855, número primero, del Código Civil, si ésta es la voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento...".

Frente a semejante estado de cosas, una vez descrito nuestro sistema ahora derogado, debemos recordar que las anteriores ediciones de esta obra se han caracterizado por proponer de lege ferenda que la regulación del tema se debía inspirar en principios antagónicos a los entonces establecidos: la separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que "si entre los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará sus derechos", sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y, además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho (la STS de 1988, relativa a un supuesto de desheredación, daba cuenta, por ejemplo, de la admisión por las sentencias de instancia del siguiente razonamiento: "la esposa del testador no tiene el carácter de heredero forzoso por razón de que si bien es cierto que al relacionar los arts. 834 y 835 pudiera estimarse que la separación a que el primero se refiere es solamente la separación judicial, dichos preceptos deben ser actualmente aplicados en el contexto de un ordenamiento jurídico que a partir de la Ley 30/1981 reconoce los efectos de la separación puramente consensual, incluso con efectos retroactivos...").

Características de la legítima viudal

La legítima del cónyuge viudo, características:

  • Se trata de una cuota usufructuaria carácter vitalicio, si bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutación (cambiar una cosa por otra).

  • El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta) con los descendientes o con los ascendientes.

  • Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima del cónyuge supérstite es de carácter variable.

  • La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato.

¿La condición de legitimario atribuye al cónyuge viudo también la cualidad de heredero? El causante mediante testamento puede instituir heredero a su cónyuge (para cuando sea viudo). Pero la pregunta formulada lo que trata de esclarecer es si la mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición de heredero.

La doctrina clásica respondía positivamente. En la actualidad, la generalidad de la doctrina es negativa.

No obstante, tanto la legislación en algunos extremos cuanto la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos.

Cuantía de la cuota usufructuaria

Dado que la cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo, sino que depende de quiénes sean los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo, seguramente lo más oportuno es distinguir los distintos supuestos, tras resaltar que el carácter subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultáneamente.

Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes

El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art. 834 in fine).

El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno dé los dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio el cónyuge viudo hasta el momento de su fallecimiento.

Concurrencia del cónyuge con los ascendientes

Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia (art. 837.1).

Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante

En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, "el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia" (art. 838). Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

Reiteramos que, en un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante (art. 944).

Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte

El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que "cuando los únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad de la herencia" "la cuota usufructuaria recaerá [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto el tercio de libre disposición".

La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que el (o la) causante hubiera procreado con otra persona y, por tanto, no fueran comunes, supuesto para el cual se aplicaba el art. 834. Como además recalcaba el precepto, debían haber sido "concebidos durante el matrimonio de ambos" (del causante y su cónyuge), era claro que se trataba de hijos, no sólo extramatrimoniales, sino nacidos a consecuencia del adulterio. Algunos autores llegaron a criticar la perífrasis utilizada por el Código, por no haber utilizado directamente la expresión de hijos adulterinos.

Estábamos, pues, frente a un supuesto, raro, pero sumamente complejo y delicado que exigía atender a un entrecruzamiento de intereses sumamente peculiar, que disparó en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos juristas, dado que la cuota usufructuaria del cónyuge viudo era superior a la del caso en que los hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, la legítima de los hijos no se altera en dependencia de su condición matrimonial o extramatrimonial, ni se modifica la afección del tercio de mejora en uno y otro caso, sino que se incrementa la cuota del cónyuge supérstite, limitando pues la libertad testamentaria del cónyuge adúltero respecto del tercio de libre disposición (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta parte se podría ver afectada por el usufructo del cónyuge supérstite). Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso al cónyuge desleal.

El legislador de 2005 ha suprimido el párrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicación ni indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005.

(En vigor, el art. 837 dispone "No existiendo descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia").

La conmutación del usufructo viudal usufructuario

Art. 839: "Los herederos podrán satisfacer [conmutar] al cónyuge su parte de usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por virtud de mandato judicial".

La conmutación por iniciativa de los herederos

Art. 839 establece que "los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte…". Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. A tal efecto, al no realizar el Código distingo alguno, habrán de considerarse herederos tanto los voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean simultáneamente herederos.

El segundo párrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutación "estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que corresponda al cónyuge". Dicha garantía, establecida sin duda en beneficio del cónyuge viudo.

La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte

Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos de su consorte, el art. 840 establece "Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios".

El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana

En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo universal en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda, precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución, habrían de recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.

A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es frecuentísima, nuestro Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.

La mayoría de las personas casadas, al testar, se pronuncian en favor de la cautela sociniana, por entender que la estructura y la cuantía de la cuota viudal usufructuaria son enormemente débiles y no garantizan al cónyuge supérstite la debida autoridad doméstica en el caso de viudedad.

La doctrina ha debatido acerca de la validez de la cláusula. Quienes se muestran críticos frente a ella, alegan en contra de su validez, las normas que, de forma expresa, prohíben gravar la legítima (art. 813) o que comportan la preterición de los herederos forzosos; insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarán al heredero o legatario "aun cuando el testador disponga otra cosa". Los partidarios de la inicial eficacia de la cautela sociniana insisten, por su parte, en que el supuesto de hecho es subsumible en el art. 820.3 "si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podrán escoger entre cumplir la disposición testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que podía disponer libremente el testador", etc.

El TS es proclive a su validez (SS de 1958 entre otras).

Lasarte: si efectivamente los hijos o descendientes son llamados a la totalidad de la herencia, como suele ocurrir normalmente en los supuestos de usufructo universal del viudo, debe predicarse la validez de la cautela sociniana.

Es sumamente discutida, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que sólo lo permite "en favor de los legitimarios o sus descendientes". Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en favor del cónyuge viudo.

No obstante, dicha línea de razonamiento olvida que el cónyuge es también legitimario, y que su cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes recae precisamente sobre el tercio de mejora (art. 834). Por tanto, una de dos, o el cónyuge en cuanto legitimario se encuentra también comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art. 824 y el art. 834.

Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela sociniana.

Además, en caso de que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora colectivamente considerada quedaría afectada en todo caso por el usufructo legal del cónyuge (que es una afección al tercio de mejora considerado en su globalidad), quien de añadidura podría reclamar la aplicación del art. 820.3 respecto del tercio de libre disposición.

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