22. La partición y sus formas

La partición

Noción general y tipos de partición

La primera y fundamental causa de extinción de la comunidad hereditaria es la partición de la herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos atendiendo a sus respectivas cuotas.

Semejante reparto lo puede llevar a cabo el propio testador, o encomendárselo a una persona por él designado (contador-partidor o albacea universal), realizarlo los propios interesados o, que el reparto solo pueda realizarse por vía judicial o arbitral.

La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición

Según la tesis sustitutiva, también llamada teoría intermedia, la partición sería un mero acto de determinación y concreción de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos que sustituye así a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el período de comunidad hereditaria.

La partición realizada por el propio testador

En caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición de sus bienes tal y como considere conveniente. El único límite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la legítima.

Artículo 1056 CC: "Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos".

Características especiales de la partición realizada por el testador

La partición realizada por el propio testador goza de un régimen especial, por las siguientes razones:

  1. No llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna, sino que, arroja el resultado de que la comunidad hereditaria ha sido evitada ab radice, en cuanto la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesión.

  2. El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la igualdad de los lotes establecida en el artículo 1061 CC, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos (artículo 1056 CC).

  3. Tampoco se encuentra sometida (la partición) a la obligación de evicción y saneamiento, pues el artículo 1070.1 CC establece que dicha obligación cesará "cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima".

Presupuestos y alcance de la partición por el testador

La partición realizada por el propio testador requiere la existencia de testamento y la existencia igualmente de la institución de herederos hecha en dicho testamento.

Existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador no podrá llevar a cabo por sí mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial.

La atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos

El segundo párrafo del artículo 1056 CC establece: "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844".

La reforma del segundo párrafo del artículo 1056 CC por la Ley 7/2003

La reforma del segundo párrafo del artículo 1056 CC por la Ley 7/2003 sustituye la expresión relativa al "padre" por el testador; se abandona la referencia a los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios; la explotación es ahora "económica", sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotación o de la sociedad de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los 5 años.

La acción de división hereditaria

Cuando el testador no haya procedido a realizar por sí mismo la partición, cualquiera de los coherederos podrá instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante.

Artículo 1052 CC: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".

La regla tiene la excepción de que se encuentre llamado a la herencia un nasciturus (artículo 966 CC) pues ha de entenderse suspendida la eventual división de la herencia.

Características de la acción de división

Con carácter general, rige el mismo trato que las situaciones de cotitularidad o copropiedad.

Artículo 1051 CC: "Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad".

Es decir, antes o después habrá de procederse a realizar la partición de la herencia en todos los supuestos.

Artículo 1965 CC: "No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas".

La prohibición o el pacto de indivisión

Según la opinión doctrinal que estima aplicable el artículo 400 CC, el período de indivisión no debe exceder de 10 años.

Artículo 400 CC: "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.

Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención".

Capacidad y legitimación para partir

Artículo 1052 CC: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".

Respecto de los incapacitados habrá que atender a lo establecido en la propia declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones sobre el particular.

Cada cónyuge promoverá la partición de la herencia que a él le corresponda, según sus propios intereses y sin necesidad de contar con asentimiento o autorización alguna de su consorte. (artículo 1053 CC).

En cambio, la vigente LEC niega al cónyuge supérstite (cuando no deba ser considerado simultáneamente heredero) la legitimación para instar la división de la herencia, considerándolo un mero "interesado" y partícipe en la Junta de herederos regulada ahora en el artículo 783 de la Ley rituaria actual.

Podrán pedir igualmente la división de la herencia tanto los cesionarios cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1055 CC, pero "deberán comparecer bajo una sola representación".

Finalmente, debemos tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en relación con la acción de división. En el caso de que los acreedores de uno cualquiera de los herederos haya contado con la autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre, sin duda debe propugnarse su legitimación para solicitar la partición de la redención.

La partición realizada por el contador-partidor

Desde antiguo se ha reconocido al testador la posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya función principal radica precisamente en distribuir los bienes hereditarios entre ellos.

Artículo 1057 CC: "El testador podrá encomendar por acto 'inter vivos' o 'mortis causa' para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos".

Las notas características del cargo de contador-partidor

Con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea: cargo voluntario; temporal; gratuito y de carácter personalísimo.

El nombramiento del contador-partidor

El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y, por generalización de la prohibición de que desempeñe tal cargo cualquiera de los coherederos, que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.

En los casos en que el nombramiento se lleve a efecto mortis causa, parece natural exigir que el acto a través del cual se efectúe el nombramiento ha de revestir las mismas formalidades que el testamento. El nombramiento a través de un acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que existan razones (aparte de las probatorias) que justifiquen la exigencia del documento público.

El nombramiento en cualquier caso es revocable por parte del testador.

Funciones y facultades del contador-partidor

La misión del contador-partidor radica en hacer la partición, generalmente se entiende que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto y, en particular:

  • Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las previsiones testamentarias en su caso.

  • De ser necesario, puede practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales junto con el cónyuge viudo y sin necesidad de que participen los llamados a la herencia del causante.

  • En las tareas particionales, el contador-partidor ha de respetar la regla de la homogeneidad de los lotes establecida en el artículo 1061 CC.

  • Si por aplicación del artículo 1062 CC resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de partición (artículo 1064 CC).