22. La partición y sus formas

La partición

Noción general y tipos de partición

La primera y fundamental causa de extinción de la comunidad hereditaria es la partición de la herencia, que consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos atendiendo a sus respectivas cuotas.

Semejante reparto lo puede llevar a cabo el propio testador, o encomendárselo a una persona por él designado (contador-partidor o albacea universal), realizarlo los propios interesados o, que el reparto solo pueda realizarse por vía judicial o arbitral.

La cuestión de la naturaleza jurídica de la partición

Según la tesis sustitutiva, también llamada teoría intermedia, la partición sería un mero acto de determinación y concreción de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos que sustituye así a la cuota hereditaria en abstracto existente durante el período de comunidad hereditaria.

La partición realizada por el propio testador

En caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición de sus bienes tal y como considere conveniente. El único límite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la legítima.

Artículo 1056 CC: "Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos".

Características especiales de la partición realizada por el testador

La partición realizada por el propio testador goza de un régimen especial, por las siguientes razones:

  1. No llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna, sino que, arroja el resultado de que la comunidad hereditaria ha sido evitada ab radice, en cuanto la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesión.

  2. El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la igualdad de los lotes establecida en el artículo 1061 CC, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos (artículo 1056 CC).

  3. Tampoco se encuentra sometida (la partición) a la obligación de evicción y saneamiento, pues el artículo 1070.1 CC establece que dicha obligación cesará "cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima".

Presupuestos y alcance de la partición por el testador

La partición realizada por el propio testador requiere la existencia de testamento y la existencia igualmente de la institución de herederos hecha en dicho testamento.

Existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador no podrá llevar a cabo por sí mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial.

La atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos

El segundo párrafo del artículo 1056 CC establece: "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844".

La reforma del segundo párrafo del artículo 1056 CC por la Ley 7/2003

La reforma del segundo párrafo del artículo 1056 CC por la Ley 7/2003 sustituye la expresión relativa al "padre" por el testador; se abandona la referencia a los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios; la explotación es ahora "económica", sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotación o de la sociedad de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los 5 años.

La acción de división hereditaria

Cuando el testador no haya procedido a realizar por sí mismo la partición, cualquiera de los coherederos podrá instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante.

Artículo 1052 CC: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".

La regla tiene la excepción de que se encuentre llamado a la herencia un nasciturus (artículo 966 CC) pues ha de entenderse suspendida la eventual división de la herencia.

Características de la acción de división

Con carácter general, rige el mismo trato que las situaciones de cotitularidad o copropiedad.

Artículo 1051 CC: "Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad".

Es decir, antes o después habrá de procederse a realizar la partición de la herencia en todos los supuestos.

Artículo 1965 CC: "No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas".

La prohibición o el pacto de indivisión

Según la opinión doctrinal que estima aplicable el artículo 400 CC, el período de indivisión no debe exceder de 10 años.

Artículo 400 CC: "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.

Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención".

Capacidad y legitimación para partir

Artículo 1052 CC: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.

Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".

Respecto de los incapacitados habrá que atender a lo establecido en la propia declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones sobre el particular.

Cada cónyuge promoverá la partición de la herencia que a él le corresponda, según sus propios intereses y sin necesidad de contar con asentimiento o autorización alguna de su consorte. (artículo 1053 CC).

En cambio, la vigente LEC niega al cónyuge supérstite (cuando no deba ser considerado simultáneamente heredero) la legitimación para instar la división de la herencia, considerándolo un mero "interesado" y partícipe en la Junta de herederos regulada ahora en el artículo 783 de la Ley rituaria actual.

Podrán pedir igualmente la división de la herencia tanto los cesionarios cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1055 CC, pero "deberán comparecer bajo una sola representación".

Finalmente, debemos tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en relación con la acción de división. En el caso de que los acreedores de uno cualquiera de los herederos haya contado con la autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre, sin duda debe propugnarse su legitimación para solicitar la partición de la redención.

La partición realizada por el contador-partidor

Desde antiguo se ha reconocido al testador la posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento de un contador-partidor, cuya función principal radica precisamente en distribuir los bienes hereditarios entre ellos.

Artículo 1057 CC: "El testador podrá encomendar por acto 'inter vivos' o 'mortis causa' para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos".

Las notas características del cargo de contador-partidor

Con carácter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas características del albacea: cargo voluntario; temporal; gratuito y de carácter personalísimo.

El nombramiento del contador-partidor

El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y, por generalización de la prohibición de que desempeñe tal cargo cualquiera de los coherederos, que no tenga un interés concreto en la herencia de cuya división se trate.

En los casos en que el nombramiento se lleve a efecto mortis causa, parece natural exigir que el acto a través del cual se efectúe el nombramiento ha de revestir las mismas formalidades que el testamento. El nombramiento a través de un acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que existan razones (aparte de las probatorias) que justifiquen la exigencia del documento público.

El nombramiento en cualquier caso es revocable por parte del testador.

Funciones y facultades del contador-partidor

La misión del contador-partidor radica en hacer la partición, generalmente se entiende que está facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto y, en particular:

  • Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las previsiones testamentarias en su caso.

  • De ser necesario, puede practicar la liquidación del régimen matrimonial de gananciales junto con el cónyuge viudo y sin necesidad de que participen los llamados a la herencia del causante.

  • En las tareas particionales, el contador-partidor ha de respetar la regla de la homogeneidad de los lotes establecida en el artículo 1061 CC.

  • Si por aplicación del artículo 1062 CC resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar los gastos de partición (artículo 1064 CC).

La partición convencional o realizada por los propios coherederos

Cuando el testador no haya realizado por sí mismo la partición, ni haya encomendado tal función a un contador-partidor, la salida natural de la indivisión de la herencia viene representada por la posibilidad de que los coherederos, por sí mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a cabo la partición. Así, la partición convencional tiene carácter subsidiario en relación con las otras formas de partición.

En la práctica no suele llevarse a cabo, en sentido estricto, por los propios coherederos, sino que éstos a su vez, designarán a un experto en Derecho para que lleve a cabo las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.

La partición convencional se funda en la voluntad unánime de los coherederos de llevar a cabo la división de los bienes hereditarios de la manera en tengan conveniente, por lo que tiene carácter contractual.

Cuestiones de capacidad

Requiere el artículo 1058 CC que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes.

Cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. (artículo 1060 CC).

En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren representados por los titulares de la patria potestad, sin que entre los menores y sus progenitores exista conflicto de intereses, aquéllos estarán representados por sus padres, quienes en modo alguno necesitarán contar con autorización judicial para llevar a efecto la partición convencional.

Si entre los progenitores y los menores de edad hubiere conflicto de intereses, será necesaria la designación del defensor judicial.

En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido éstos suspendidos o privados de la patria potestad, habiéndosele designado tutor o curador a los menores de edad, cualquiera de tales cargos tuitivos necesitará contar con autorización judicial para realizar la partición.

Respecto a los menores emancipados, gozan de plena capacidad para intervenir por sí mismos en la partición convencional.

La partición que, en nombre de los incapacitados, lleven a cabo el tutor o el curador necesitará autorización judicial previa y aprobación posterior (artículo 271.4 CC). Igualmente el representante legítimo del ausente.

Los principios de unanimidad y de libertad de pacto en la partición convencional

La partición convencional se rige por los principios de unanimidad y de libertad de pacto.

Artículo 1058 CC: "Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente".

No obstante, el principio de unanimidad constituye un corolario tanto de su carácter contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la partición sea un mero acto de administración de la herencia.

La unanimidad y el contador-partidor dativo

Artículo 1057 CC: "No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios".

La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios (de parte alícuota) que representen, como mínimo, el 50% del haber hereditario.

En todo caso, la decisión del contador-partidor dativo, en sí misma considerada, no puede imponerse a los coherederos, en contra de cuanto ocurre en el caso de la partición realizada por el contador-partidor ordinario.

La partición judicial y la partición arbitral

La partición judicial

El presupuesto inicial de la partición judicial radica en la circunstancia de que los coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de distribuir los bienes hereditarios. Esto es, la partición judicial, por principio, tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de las demás formas de partición.

Bajo la vigencia de la LEC-1881

Era común al juicio de testamentaría y al de abintestato que, de una forma u otra, hubiera conformidad entre los interesados en la partición. Por tanto, en caso de desacuerdo, el juicio de testamentaría o abintestato podía devenir en juicio ordinario, tal y como prevenía el art. 1088 LEC-1881. En consecuencia, la partición judicial podía llevarse a cabo tanto a través de los juicios universales de testamentaría o abintestato, cuanto a través de la ejecución de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.

La regulación en la LEC-2000

Los artículos 782 y siguientes LEC-2000 pretenden conseguir que se lleve a efecto las operaciones divisorias, y a tal efecto, la partición judicial será llevada a cabo por un contador que ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los interesados en la herencia. Si entre ellos no hubiere conformidad serán concluidas recurriendo a los trámites del nuevo juicio verbal (art. 787.5), dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran "corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".

La prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaria

La validez de la prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaría queda supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que haya designado un contador-partidor. No obstante, el alcance de la prohibición afecta al juicio de testamentaría propiamente dicho o, ahora, al proceso de división hereditaria. Por tanto, si la partición es llevada a cabo en efecto por el contador-partidor, la prohibición testamentaria será ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a través del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.

La partición arbitral

Aunque en la práctica es poco frecuente, cabe realizar la partición recurriendo al procedimiento arbitral, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, bien porque así lo haya previsto el testador.

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