04. El testamento

El testamento

Concepto y caracteres

Art. 667: "el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento".

Algunos autores ponen de manifiesto que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico.

La doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de autonomía privada, sin caer en el espejismo de la teoría del negocio jurídico. Así lo haremos también nosotros.

Acto unilateral y unipersonal

La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos), pero éstas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontánea voluntad del testador.

Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y mancomunadamente. Lo prohíbe el art. 669 "No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero".

La radical prohibición del testamento mancomunado y de los pactos o contratos sucesorios es una manifestación más del libre albedrío individual propio de la Codificación y pretende garantizar la formación, libre y espontánea, de la voluntad testamentaria de la persona que decide otorgar testamento.

Acto personalísimo

Art. 670: "El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos nominalmente".

Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y derechos para el momento en que él falte.

Acto solemne

Art. 687: "será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas (para cada uno de los tipos o de las formas testamentarias) en este capítulo".

Acto esencialmente revocable

Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido instituidos en él, sea como herederos o legatarios. La posposición de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que éste, mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones testamentarias (ambulatoria est voluntas defuncti...).

Art. 737: "Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas palabras o señales".

Contenido del testamento

En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero. La mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina el carácter formal y solemne del testamento.

No obstante, también suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (art. 120.1 CC).

Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento; pues, los meros ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarán parte del documento testamentario, no pueden considerarse disposiciones testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

La capacidad para testar

Art. 662: "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente", sin embargo, el art. 663 dispone que "Están incapacitados para testar:

  1. Los menores de 14 años de uno y otro sexo.

  2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio".

La edad

La regla general de que bastan los 14 años para poder testar no rige en el testamento ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad (art. 688.1). Pero, fuera de tal supuesto, cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años.

Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Código prevé que a través de la sustitución pupilar "los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad" (art. 775).

La falta de cabal juicio

Art. 663.2, está incapacitado para testar "el que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio". La norma, desde luego, no puede entenderse en el estricto sentido de que no podrá testar sólo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas, pues alcanza también a quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis, embriaguez o drogadicción, por ejemplo).

De otra parte, la prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el Código con dos normas complementarias:

  1. Con lo dispuesto en el art. 664 "el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido".

  2. De otra, con la posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el "intervalo lúcido". En tal sentido el art. 665 establece "Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad".

Reglas formales de carácter general

El carácter formal y solemne del testamento determina naturalmente que el incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada caso correspondan trae consigo la nulidad radical del testamento (Ej. art. 687). Sin embargo, no es ésta la cuestión que debemos abordar aquí y ahora, pues nos corresponde sólo referirnos a las reglas de carácter formal, aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de testamentos, reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando su contenido.

El notario

Aunque sólo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervención, ha de tratarse de "Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento", pues por principio los Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN), siendo de hecho sumamente raro que un Notario invada la circunscripción territorial ajena (además de constituir falta grave o muy grave).

Los testigos

Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idóneos.

Sin embargo, no se ha tratado nunca que los testigos reúnan cualidades excepcionales para serlo o que acrediten una especial formación, sino sólo que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el art. 681 dispone "No podrán ser testigos en los testamentos:

  1. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701 (salvo en caso de epidemia).

  2. Los ciegos y los totalmente sordos o mudos.

  3. Los que no entiendan el idioma del testador.

  4. Los que no estén en su sano juicio.

  5. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo".

Art. 682: "En el testamento abierto (cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigo), tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición los legatarios (nunca un heredero) ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario".

El intérprete

Art. 684: "cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla".

Identificación y apreciación de la capacidad del testador

La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad testamentaria.

En el testamento abierto o notarial, identificación notarial, art. 685: "El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas (ej. DNI). También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán asegurarse de su capacidad".

En el supuesto de que "no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida en el art. 685 (establece el art. 686), se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso, reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del mismo. Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez la prueba de la identidad del testador".

La ineficacia del testamento

Es indiscutible que el testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o, sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas. Cabe igualmente que, siendo el testamento en general válido, algunas de las disposiciones que contiene han de ser declaradas inválidas (por muy diversas razones) o tenerlas por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del testamento.

Aunque el Código incorpora una sección reguladora "de la revocación e ineficacia de los testamentos" (arts. 737 y ss.), no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relación con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimación, plazo de prescripción, etc.).

Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicación supletoria o analógica de las reglas contractuales no deja de representar un problema de gran calado, pues aun quienes califican al testamento como un negocio jurídico y no como mero acto han de reconocer su evidente carácter unilateral, que impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.

La revocación y sus formas

La causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un testamento válidamente otorgado con anterioridad es la revocación de dicho testamento. Si se atiende al hecho de que el art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados "con las solemnidades propias para testar", inicialmente hay que partir de la idea de que la revocación tiene lugar por el otorgamiento de un nuevo testamento.

Sin embargo, ello no ha de ocurrir de forma necesaria, pues cabe también revocar un testamento anterior sin necesidad de otorgar otro. Cabe pensar en eventualidades en las que, tras haber desigualado a los hijos en un viejo testamento, por ejemplo, las nuevas circunstancias familiares lleven al testador al convencimiento de que no tuvo sentido mejorar a unos hijos respecto de otros y, por tanto, decide sencillamente privar de eficacia al anterior testamento, pero sin llegar a otorgar otro nuevo, sino declarando su voluntad de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote un testamento ológrafo de fecha anterior que obra en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia de nueva fecha. Tales declaraciones, perfectamente válidas si se adecúan a las pautas formales testamentarias, si se quiere pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no como un testamento.

Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe también, no obstante, como supuesto límite, que dos testamentos se hayan otorgado en la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la tarea propia de interpretación de la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carácter complementario de ambos), pues la existencia de pluralidad de testamentos no es extraña y, además, no debe preocupar al testador. Es más, es cláusula de estilo afirmar que “por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con anterioridad”, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdrá sólo el último.

Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos, ológrafo), su revocación haya de llevarse a efecto a través de la misma forma testamentaria utilizada (otro testamento ológrafo), sino sencillamente otorgar un nuevo testamento que sea válido y perfecto, aunque su forma sea diferente a la seguida en el anterior o en los anteriores (por ejemplo, un individuo comparece ante Notario para otorgar un testamento abierto que revoca o anula todos los anteriores).

La revocación puede ser total o parcial:

  • Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento anteriormente otorgado.

  • Parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas (por ejemplo, se deja sin efecto un legado contenido en el testamento anterior o se modifica sólo la estipulación relativa al carácter de los sustitutos del instituido en primer lugar).

La conclusión, valdrá sólo la última voluntad testamentaria presupone que todas las expresadas anteriormente han quedado revocadas, afirmación a la que se puede llegar por diversas vías y de diversas maneras, conocidas técnicamente con el nombre de formas de revocación:

La revocación expresa

La revocación expresa: el testador deja sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias.

Es posible que en la declaración expresa de revocación de un testamento anterior se complemente con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo, conocida doctrinalmente con la expresión de reviviscencia del testamento anteriormente revocado. Es decir, la presencia al menos de tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el novísimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2 "el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero".

La revocación tácita

Art. 739.1: "El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto (revocación tácita), si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista en todo o en parte".

Cabe afirmar que el otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar, obsérvese, la revocación tácita del antiguo, pero también la tácita conservación de parte de las disposiciones del testamento anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos, hoy, ha dejado de ser una mera propuesta o interpretación doctrinal, pues ha sido reiteradamente admitida en STS de 1985, 1990, etc.

Cuando haya de tener lugar, la revocación tácita se produce aunque el testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por inexistencia de los sucesores en él designados o instituidos, sin que en tal supuesto pueda entenderse que “revive” un eventual testamento anterior. A tal eventualidad se refiere el art. 740, "La revocación producirá su efecto aunque el segundo testamento caduque por incapacidad del heredero o de los legatarios en él nombrados, o por renuncia de aquél o de éstos".

Evidentemente no caduca el testamento porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a título de heredero haya de provocar la apertura de la sucesión intestada y, en tal sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.

La denominada revocación real

Revocación real: art. 742, "Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen". Continúa el art. 742 y distingue dos casos distintos:

  1. El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. "Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su validez".

  2. "Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta forma por el mismo testador".

La caducidad del testamento

Caducan los testamentos otorgados en circunstancias extraordinarias cuando, superadas éstas, considera la ley que el testador recupera la normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes.

Caducan en un período de 4 meses, contados desde su otorgamiento los testamentos abiertos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia, los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro).

Establece también el Código la caducidad, aunque en estos casos otorgando un período temporal más amplio, cuando falta la protocolización del testamento ológrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en situación de peligro (muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.

La nulidad del testamento

La nulidad del testamento puede deberse a:

  • Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado por menores de 14 años (art. 663.1), sin "cabal juicio" (art. 663.2) o testamentos ológrafos otorgados por menores de edad (art. 688).

  • Vulneración o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el carácter eminentemente formal del testamento (art. 687).

  • Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código (testamento mancomunado o mediante comisario).

  • Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673, "será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude", no contempla el error.

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