14. La legítima y la desheredación

La preterición

Presupuestos

En castellano, preterir significa "hacer caso omiso de una persona o cosa" o, lo que es lo mismo, olvidarla, relegarla o hacerla de menos. Así pues, preterición en el ámbito sucesorio es la relegación u olvido de uno de los "herederos forzosos" en el testamento del causante y, en efecto, desde el Derecho romano, la preterición se ha definido como la omisión en el testamento de cualquiera de los parientes del causante que tuvieran derecho a sucederle por ministerio de la ley.

Presupuestos o requisitos:

  • Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a través del testamento.

  • Que existan sucesores por ministerio de la ley (llamados doctrinalmente legitimarios y por el Código "herederos forzosos").

Significado y ámbito de la preterición

Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, evidentemente, no puede omitir a ninguno de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos, pues las reglas de la sucesión intestada embeben las legítimas. Por tanto, el ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, de tal manera que la legítima no sólo se ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.

Ahora bien, dado que la mera mención o rememoración de una persona (aspecto formal) puede carecer en sí misma de efectos patrimoniales (supongamos, el recuerdo cariñoso de un hijo extramatrimonial o no matrimonial, al que el causante se limita a mencionar, pero sin realizar atribución patrimonial alguna en su favor) y, por tanto, sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla, pues de lo que, en el fondo, se trata es de reconocer, como mínimo, la cuota legitimaria que corresponda a quienes tengan la condición de herederos forzosos (aspecto material).

En el caso de que el legitimario no haya sido preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legítima pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición, sino únicamente solicitar el complemento de legítima.

Efectos de la preterición

Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario (si no, ¿para qué establecer la legítima?), es de pura lógica que el ordenamiento jurídico ha de reaccionar contra la preterición y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido burlar, conscientemente, o ha desconocido, o de forma inadvertida. A tal finalidad el art. 814 distingue entre:

  • La preterición intencional o preterición según el CC (ascendientes y cónyuge viudo).

  • La preterición no intencional (hijos y descendiente).

La preterición intencional

La preterición intencional, art. 814.1: "la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá [los derechos] la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias".

Al aplicarse a la omisión [preterición] de atribución patrimonial alguna en favor de cualquiera de los legitimarios (descendientes, ascendientes o cónyuge), su mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.

La razón de ello parece estribar en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. Por tanto, ha de entenderse que cuando la norma opta por no anular la institución de heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una vez satisfecha la legítima (que es indisponible para el causante), habrá de seguirse respetando la voluntad del testador (último párrafo del art. 814 "a salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador").

En relación con la legítima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institución de heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de existir otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda.

La preterición errónea o "no intencional"

Conforme a la tradición histórica, se hablaba de preterición errónea cuando la falta de contemplación del heredero se debía a la ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una decidida voluntad de exclusión de la herencia. Así, en relación con los hijos, se consideraba que podía hablarse de preterición no intencional cuando cualquiera de ellos había nacido con posterioridad al otorgamiento del testamento por parte de su progenitor o cuando, generalmente de forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante no había tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. Del conjunto de los datos de hecho no podía deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de reducir los derechos del hijo póstumo o del hijo nacido (después del otorgamiento del testamento) a la legítima y, con mucha menor razón, a la legítima estricta. En consecuencia, los efectos de la preterición no intencional deberían tener una mayor fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.

En tal orden de ideas se mueve también la redacción vigente del art. 814, que en caso de preterición no intencional de los descendientes lleva sus efectos, como mínimo, a la anulación o, si se prefiere, nulidad de la institución de heredero, dando lugar, pues, a la apertura de la sucesión intestada en favor del hijo o descendiente preterido. Decimos como mínimo porque, en efecto, los efectos de la preterición no intencional pueden llegar incluso a más, en el caso de preterición de todos los descendientes o del único descendiente existente.

En efecto, el vigente art. 814, en su segundo apartado, distingue dos supuestos claramente distintos de preterición no intencional.

Preterición no intencional del o de los descendientes

Conforme al número 1 del apartado 2, "si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial".

En primer lugar, conviene resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que "todos" los descendientes hayan sido omitidos en el testamento como el de que el único descendiente existente haya sido preterido (supongamos, un hijo extramatrimonial, hábilmente ocultado al otro cónyuge, a quien se designa en el testamento heredero universal ante la inexistencia de ascendientes del causante).

Los efectos del supuesto: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial (declaración de pertenecer a la religión católica o a cualquier otra confesión; normas sobre exequias; agradecimientos; etc.). Dicho más drásticamente, el testamento es papel mojado en relación con los bienes, careciendo de virtualidad la institución de heredero, los legados, cualesquiera sustituciones establecidas, etc., y abriéndose, en consecuencia, la sucesión intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los descendientes preteridos.

Es decir, la preterición, en este caso, excluye incluso la capacidad de disposición del causante sobre el tercio de libre disposición, con el que en principio podría haber contado para realizar atribuciones patrimoniales en favor de cualesquiera parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse exclusivamente a las reglas de la sucesión intestada.

Preterición de algún descendiente

Los efectos de la preterición tienen menor fortaleza en el caso de que sólo alguno/s de los hijos o descendientes hayan sido preteridos, pues conforme a la primera parte del número 2 del apartado comentado "en otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas".

Este último inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados implica que todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado, mantienen su validez. La preterición no intencional recupera su papel de institución protectora de las legítimas, pero sin afectar al tercio de libre disposición. En caso de superar dicho tercio, las mandas habrán de ser reducidas conforme a las reglas generales.

La institución de heredero, en cambio, como regla general, deviene ineficaz, comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de libre disposición al heredero. Lo acredita el hecho de que, por excepción, la segunda parte del número estudiado expresa que "no obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique las legítimas". Mas, por principio, la existencia o reclamación del preterido, dado que el supuesto requiere la existencia de otros descendientes, poco cambiará la cuestión respecto del cónyuge viudo. Hemos de remitir, por tanto, a lo dicho al respecto en el capítulo anterior.

El derecho de representación del descendiente no preterido

El apartado 3 del art. 814 establece que "los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos".

Ha de entenderse que se encuentra referido al caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado en el testamento ("no preterido", conforme al precepto). Esto es, un supuesto de representación en la sucesión testada para este caso, dado que el precepto habla de "representar en la herencia del ascendiente".

La acción de preterición

La insuficiencia de la atribución legitimaria no autoriza al heredero forzoso más que a ejercitar la acción de complemento de legítima, sin poder recurrir en cambio a la acción de preterición, que tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones testamentarias de carácter patrimonial y, a la postre, reclamar cuanto le corresponda.

Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva al causante, pues el apartado 4 del art. 814 establece que "si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos".

Atendiendo a su carácter personalísimo y calificándola de rescisoria, algunos autores propugnan que deberá ser ejercitada (la acción) dentro del plazo de prescripción de 4 años (ej. art. 1.299). No obstante, teniendo en cuenta que en la preterición no intencional hay cuando menos anulación de la institución de herederos, consideran otros autores (Lacruz) que debería entrar en juego el plazo general de 15 años (art. 1964), conforme al criterio habitualmente seguido por la jurisprudencia respecto de la declaración de nulidad del testamento.

La desheredación

En el sistema del Código, desheredar equivale a privar de la legítima mediante una previsión testamentaria del causante a cualquiera de los "herederos forzosos", esto es, a los legitimarios.

Art. 848: "la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la Ley”, al tiempo que el art. 849 impone que “la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde". Requisitos:

  • Que el legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredación.

  • De existir causa legal, que el causante asuma una actitud de carácter positivo, dedicando una de las cláusulas o estipulaciones testamentarias a ratificar que desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.

Sólo la suma de ambas circunstancias determina la exclusión de la legítima en nuestro sistema normativo.