09. La sustitución fideicomisaria

La sustitución fideicomisaria

Noción inicial

Según el art. 781 CC, la sustitución fideicomisaria consiste en encargar al heredero "que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia".

La sustitución fideicomisaria requiere que se den los siguientes presupuestos:

  • Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador al respecto, pues la sustitución fideicomisaria sólo encuentra fundamento en la libre voluntad del causante.

  • Pluralidad de herederos instituidos.

  • Tal llamamiento ha de caracterizarse por contener un orden u ordenación sucesiva y temporal de los herederos.

  • El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del sustituto subsiguiente.

No obstante, dispone el art. 785.2 que "no surtirán efecto (...) las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el art. 781" (hasta segundo grado).

Datos históricos

Los redactores del CC español no siguen, en la sustitución fideicomisaria, al CC francés, por las siguientes razones:

  1. El mantenimiento del esquema fideicomisario fue una salida más del momento codificador, con miras a una unificación legislativa nacional.

  2. Antes de abordar la redacción del CC se habían producido ya las "auténticas transformaciones revolucionarias del régimen de la propiedad, que desde entonces obedeció al modelo conceptual propio del liberalismo económico" (Tomás y Valiente).

  3. Lo anterior, permitió a la Comisión redactora "recrear" una estructura de sustitución fideicomisaria que atendiera a ciertos intereses y permitiera consagrar la omnímoda voluntad testamentaria, cohonestándola por supuesto con el respeto a la legítima ("las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima" -art. 782-).

El renacimiento de la figura en la Ley 41/2003

La Ley 41/2003 añade un nuevo párrafo al art. 808 CC: "Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos".

Tal medida ha determinado la necesidad de modificar el art. 782 CC en los siguientes términos: "Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el art. 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes".

Clases de sustitución fideicomisaria

Partiendo de que la sustitución fideicomisaria se caracteriza por el orden sucesivo de llamamientos, cabe distinguir entre la sustitución ordinaria o pura y la sustitución fideicomisaria condicional.

La diferencia radica en que en la primera la delación hereditaria en favor del fideicomisario se considera producida en el mismo momento del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la condicional el llamamiento del fideicomisario depende obviamente de que acaezca el hecho futuro o incierto elevado al rango de condición.

Atendiendo a la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposición, la ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo, pues en éste, pudiendo el primer llamado disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, la posición del fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida.

Estructura básica de la sustitución fideicomisaria ordinaria

Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan

La sustitución fideicomisaria requiere la existencia de 3 personas:

  1. El fideicomitente, que sería quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria al otorgar su testamento.

  2. El fiduciario, llamado a la herencia en primer lugar, vinculado por la obligación de conservar la herencia en favor del fideicomisario y al que, por tanto, podríamos llamar heredero intermedio.

  3. El sustituto fideicomisario o, simplemente fideicomisario, destinatario final de la sustitución para cuando se produzca el evento o la circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple.

Artículo 781 CC: "Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador".

En tal supuesto, nuestro Código no establece limitación numérica de los posibles fideicomisarios, de forma que el fideicomitente puede llamar a la herencia, supongamos, a tres o cuatro personas, quienes sucesivamente habrán de ser considerados, primero fideicomisarios, y después, fiduciarios, según el momento temporal que hayamos de considerar.

La limitación al segundo grado

Para el supuesto de que el fideicomitente pretenda instituir personas que no se encuentre vivas en el momento de fallecimiento, rige la limitación del segundo grado.

El término grado no ha de entenderse referido a generaciones, sino al número de llamamientos de los fideicomisarios y, en consecuencia, es perfectamente lícita y posible la designación de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues, además, los dos grados han de empezarse a computar a partir del fiduciario.