09. La sustitución fideicomisaria

La sustitución fideicomisaria

Noción inicial

Según el art. 781 CC, la sustitución fideicomisaria consiste en encargar al heredero "que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia".

La sustitución fideicomisaria requiere que se den los siguientes presupuestos:

  • Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador al respecto, pues la sustitución fideicomisaria sólo encuentra fundamento en la libre voluntad del causante.

  • Pluralidad de herederos instituidos.

  • Tal llamamiento ha de caracterizarse por contener un orden u ordenación sucesiva y temporal de los herederos.

  • El heredero llamado en primer lugar queda obligado a conservar los bienes hereditarios en beneficio del sustituto subsiguiente.

No obstante, dispone el art. 785.2 que "no surtirán efecto (...) las disposiciones que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aun la temporal, fuera del límite señalado en el art. 781" (hasta segundo grado).

Datos históricos

Los redactores del CC español no siguen, en la sustitución fideicomisaria, al CC francés, por las siguientes razones:

  1. El mantenimiento del esquema fideicomisario fue una salida más del momento codificador, con miras a una unificación legislativa nacional.

  2. Antes de abordar la redacción del CC se habían producido ya las "auténticas transformaciones revolucionarias del régimen de la propiedad, que desde entonces obedeció al modelo conceptual propio del liberalismo económico" (Tomás y Valiente).

  3. Lo anterior, permitió a la Comisión redactora "recrear" una estructura de sustitución fideicomisaria que atendiera a ciertos intereses y permitiera consagrar la omnímoda voluntad testamentaria, cohonestándola por supuesto con el respeto a la legítima ("las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima" -art. 782-).

El renacimiento de la figura en la Ley 41/2003

La Ley 41/2003 añade un nuevo párrafo al art. 808 CC: "Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos".

Tal medida ha determinado la necesidad de modificar el art. 782 CC en los siguientes términos: "Las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el art. 808. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora, sólo podrán hacerse en favor de los descendientes".

Clases de sustitución fideicomisaria

Partiendo de que la sustitución fideicomisaria se caracteriza por el orden sucesivo de llamamientos, cabe distinguir entre la sustitución ordinaria o pura y la sustitución fideicomisaria condicional.

La diferencia radica en que en la primera la delación hereditaria en favor del fideicomisario se considera producida en el mismo momento del fallecimiento del fideicomitente, mientras que en la condicional el llamamiento del fideicomisario depende obviamente de que acaezca el hecho futuro o incierto elevado al rango de condición.

Atendiendo a la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de disposición, la ordinaria puede contraponerse al fideicomiso de residuo, pues en éste, pudiendo el primer llamado disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, la posición del fideicomisario queda en términos materiales notoriamente disminuida.

Estructura básica de la sustitución fideicomisaria ordinaria

Los sujetos: la ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan

La sustitución fideicomisaria requiere la existencia de 3 personas:

  1. El fideicomitente, que sería quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria al otorgar su testamento.

  2. El fiduciario, llamado a la herencia en primer lugar, vinculado por la obligación de conservar la herencia en favor del fideicomisario y al que, por tanto, podríamos llamar heredero intermedio.

  3. El sustituto fideicomisario o, simplemente fideicomisario, destinatario final de la sustitución para cuando se produzca el evento o la circunstancia que determina su consolidación como heredero puro y simple.

Artículo 781 CC: "Las sustituciones fideicomisarias en cuya virtud se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, serán válidas y surtirán efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador".

En tal supuesto, nuestro Código no establece limitación numérica de los posibles fideicomisarios, de forma que el fideicomitente puede llamar a la herencia, supongamos, a tres o cuatro personas, quienes sucesivamente habrán de ser considerados, primero fideicomisarios, y después, fiduciarios, según el momento temporal que hayamos de considerar.

La limitación al segundo grado

Para el supuesto de que el fideicomitente pretenda instituir personas que no se encuentre vivas en el momento de fallecimiento, rige la limitación del segundo grado.

El término grado no ha de entenderse referido a generaciones, sino al número de llamamientos de los fideicomisarios y, en consecuencia, es perfectamente lícita y posible la designación de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues, además, los dos grados han de empezarse a computar a partir del fiduciario.

Deberes del fiduciario

La obligación de custodia y conservación de los bienes hereditarios

El art. 781 CC ordena al heredero fiduciario que "conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia". Por tanto, determina el nacimiento de la obligación de custodia y conservación de los bienes hereditarios, dado el posterior llamamiento fideicomisario.

La obligación de entrega

El art. 783 CC establece que "el fiduciario estará obligado a entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa".

Aquí puede verse una referencia a la sustitución fideicomisaria de residuo, pues bastaría con que el testador hubiese previsto que el fiduciario, en caso de necesidad, y hasta una determinada cuantía, pudiera disponer de parte de los bienes hereditarios.

De no existir dicha previsión testamentaria, la sustitución fideicomisaria implica la percepción por el fideicomisario del conjunto de los bienes hereditarios.

Pero, el fideicomisario no es sucesor, en sentido técnico, del fiduciario. Le sucede en términos temporales, pero la condición de heredero del fideicomisario deriva también del propio fideicomitente y, en consecuencia, una vez que la etapa fiduciaria ha concluido, su título de heredero se consolida y la "entrega de la herencia" se traduce a una cuestión posesoria, pues la titularidad dominical y la posesión como derecho las habrá recibido el fideicomisario, desde la desaparición del fiduciario, a consecuencia de la delación de la herencia fideicomitida, que trae causa directa de la institución del fideicomitente.

Facultades del fiduciario

El fiduciario también tiene ventajas y facultades por su condición de heredero durante la etapa fiduciaria (de no ser así, nadie aceptaría ser fiduciario).

El fiduciario como heredero ad tempus

El fiduciario es heredero del fideicomitente y, por tanto, durante el correspondiente período gozará del conjunto de facultades que le corresponden como titular de los bienes hereditarios.

El fiduciario, mientras es heredero, ostenta las facultades de goce y de exclusión, pero no de disposición.

Según el TS y la DGRN, aunque necesita el consentimiento del fideicomisario para enajenar, la enajenación realizada sin el consentimiento de este, no es nula o bien los derechos de los terceros adquirentes han de ser respetados.

La conversión del fiduciario en heredero ordinario o definitivo

En el supuesto de que el fideicomisario instituido como sustituto falleciere antes de la apertura de la sucesión del fideicomitente, el art. 784 afirma que el fideicomisario no habrá adquirido derecho a la sucesión, ni lo habrá transmitido a sus herederos.

El mismo efecto se producirá, en el caso de sustitución condicional, si el fideicomisario sobrevive al fideicomitente pero en cambio muere antes que el fiduciario, en el supuesto, por ejemplo, de que la condición impuesta consistiera precisamente en que el fideicomisario sobreviviera al fiduciario.

En tales casos, el fiduciario consolida la adquisición de la cualidad de heredero del causante-fideicomitente y deja de ser un propietario ad tempus, pasando a ser titular pleno de los bienes de la herencia.

Derechos y expectativas del fideicomisario

En relación con las facultades del fideicomisario, resulta necesario distinguir entre la fase fiduciaria y el momento en el que, una vez extinguida aquélla, el fideicomisario pasa a ser efectivamente heredero.

Durante la fase fiduciaria el fideicomisario ha adquirido también el derecho a la sucesión, por tanto, una vez fallecido el causante (es decir, el fideicomitente), es natural que se produzca instantáneamente la delación hereditaria efectiva en favor del fideicomisario.

La doctrina considera que el ius delationis del fideicomisario no sólo es transmisible mortis causa (art. 784), sino también inter vivos, pues una vez abierta la sucesión cualquier enajenación del derecho del fideicomisario no podría verse afectada por la nulidad de los contratos relativos a la herencia futura establecida en el artículo 1271. En efecto, la herencia fideicomitida no es futura, sino que se encuentra abierta desde el momento del fallecimiento del fideicomitente.

Partiendo de la base de que la obligación de custodia impuesta al fiduciario presupone que el fideicomisario es el titular activo de la relación obligatoria así constituida, la aplicación de las reglas generales sobre la cuestión conlleva, por una vía o por otra, que al fideicomisario han de reconocérsele facultades suficientes para defender la integridad de la herencia y exigir la debida conducta respecto de los bienes hereditarios al fiduciario, estando facultado aquél para exigirle la realización del correspondiente inventario, así como para ejercitar, en general, las acciones procedentes para la conservación de su derecho, si se acepta la aplicación analógica del art. 1121 CC.

Adquisición de la herencia por el fideicomisario

En el supuesto más simple de sustitución fideicomisaria, cuando la fase fiduciaria llegue a su fin, el fideicomisario pasará a ser heredero puro y simple, y consolida la adquisición hereditaria y tiene derecho a reclamar la posesión de los bienes al fiduciario o a sus herederos, según el caso.

¿Qué ocurre con las deudas hereditarias del causante fideicomitente? La complejidad de la cuestión dependerá de la duración temporal de la fase fiduciaria y de la opinión que se haya adoptado en relación con la posibilidad de que el fiduciario enajene bienes hereditarios para hacer frente tanto a las deudas del causante, cuanto a las deudas de la herencia.

En términos generales, en cuanto herederos, tanto el fiduciario como el fideicomisario se encuentran obligados a hacer frente a las deudas hereditarias, conforme a las reglas generales o comunes. En la generalidad de los casos, si la duración de la fase fiduciaria no ha sido breve, ha de presuponerse que las deudas hereditarias habrán sido abonadas por el fiduciario, debiéndose distinguir entre el supuesto de que el correspondiente pago lo haya llevado a cabo el fiduciario detrayendo bienes hereditarios, o por el contrario, a cargo de su patrimonio personal.

En este último caso, quizás lo más razonable sea considerar que el fiduciario o sus herederos tienen derecho a la restitución del correspondiente importe, ya que el abono de las deudas hereditarias ha de considerarse "gasto legítimo" o un "crédito" que el fiduciario tendría contra la masa hereditaria o, en definitiva, contra el titular definitivo de la masa hereditaria fideicomitida.

La sustitución fideicomisaria condicional

La libertad testamentaria posibilita que el llamamiento al fideicomisario se instituya con carácter condicional.

El hecho futuro en que consista la condición puede estar referido tanto al primer llamado, o fiduciario, cuanto al fideicomisario. En la práctica es frecuente que la determinación testamentaria se refiera precisamente a la eventualidad de que la institución o el llamamiento al fideicomisario se realizará ante la posibilidad de que el primer llamado fallezca sin descendencia.

En cualquier caso, el sometimiento del llamamiento hecho al fideicomisario a una estipulación condicional determina que la delación hereditaria en su favor no puede producirse por el mero fallecimiento del fideicomitente, sino que en todo caso será necesario que tenga lugar el cumplimiento de la condición.

En consecuencia, el art. 784 sólo es aplicable a la sustitución pura y simple, pues en el caso de ser condicional se habrá de traer a colación el art. 759 por ser norma especial en relación con las instituciones de carácter condicional: "El heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos".

La sustitución fideicomisaria de residuo

El fideicomiso de residuo nace de las disposiciones testamentarias en virtud de las cuales, no obstante instituir la sustitución fideicomisaria, facultan al heredero fiduciario para disponer de los bienes hereditarios. Pueden identificarse dos modalidades básicas.

Fideicomiso de los bienes hereditarios restantes (de eo quod supererit)

En este caso, el fiduciario cuenta con facultades de disposición sobre los bienes hereditarios, algunos de los cuales, sin embargo, han de ser transmitidos obligatoriamente al fideicomisario. Es decir, el fiduciario carece de facultades para agotar los bienes fideicomitidos.

Fideicomiso en caso de quedar bienes hereditarios (si aliquid supererit)

Comprende aquellos casos en que el fiduciario queda autorizado por el instituyente para disponer de la totalidad de los bienes hereditarios, resultando así que el llamamiento al fideicomisario, se realiza sólo para la eventualidad de que, tras el fallecimiento del fiduciario, reste algo o queden algunos de los bienes fideicomitidos.

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