05. Las formas testamentarias comunes

Clasificación de las formas testamentarias

Art. 676: "El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado".

Nociones:

  • "Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688" (art. 678).

  • "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone" (art. 679).

  • "El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto" (art. 680).

  • Art. 677, "se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero". Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.

El testamento abierto notarial

El testamento abierto notarial, art. 679 "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone". En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.

Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.

La preparación y redacción del testamento

La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su redacción compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario".

Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al ordenamiento jurídico.

En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta (extracto o borrador), redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento.

Hecho ello, el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705.

El otorgamiento del testamento abierto

Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario (que lo autoriza) o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado.

Art. 695 "(…) Redactado por éste (Notario) el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".

El requisito de la unidad de acto

Art. 699 "todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".

El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.

Variantes del testamento abierto notarial

Son variantes del testamento abierto notarial:

  • El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684).

  • El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idóneos.

  • "Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada" (art. 697.2).

Los testamentos abiertos sin intervención notarial

Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervención notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia. La falta de intervención notarial se asienta en la urgencia existente en ambos supuestos, que por cierto, no pueden situarse en paralelo.

El testamento en peligro de muerte

Para el artículo 700 CC "si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario". El otorgamiento puede ser verbal o escrito.

El testamento en caso de epidemia

Se trata de una mera reliquia histórica.

Normas comunes

Ambos casos son formas testamentarias de carácter excepcional. La validez de tales testamentos queda sometida al brevísimo plazo de caducidad de 2 meses, desde su otorgamiento.

La protocolización en la forma prevenida en la LEC

En el ámbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria.

El testamento ológrafo

Concepto y características

El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo.

La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes.

Inconvenientes del testamento ológrafo:

  • El primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código.

  • Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se tema que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces.

Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.

Requisitos

Se aplicarán, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el art. 688 dispone:

  • "El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

  • Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

  • Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

  • Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma".

La mayoría de edad

Art. 688.1 que "el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad", esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 (podían testar los mayores de 14 años). Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos.

La autografía del testamento

El testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, como suele afirmarse, plasmado gráficamente del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2.

En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final.

Consideran algunos autores que la personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en "letras de imprenta" o "letras de molde". Sin embargo, no parece que exista dato alguno que así lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo escrito todo él (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.

Con relación a la lengua de utilización determina el art. 688.4. El testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento ológrafo conllevan que el testador, en términos prácticos, recurrirá a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte más cómoda o que sea la materna.

En cuanto al apartado 3 del art. 688. El significado del precepto no ofrece lugar a dudas.

La STS de 1969 afirma que "salvar" equivale a “poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado”.

Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del TS no debe ser rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).

La fecha del testamento

La determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.

Art. 688 "para que sea válido el testamento ológrafo deberá… con expresión del año, mes y día en que se otorgue".

La firma o rúbrica

Dadas sus peculiares características de formación, es lógico que el Código exija la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado.

En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se está dirigiendo a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos.

Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y rúbrica completas como regla general.

El TS se ha enfrentado a testamentos ológrafos epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa:

  • En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como "Matilde". El testamento ológrafo fue considerado válido.

  • La STS de 1942, una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el testamento ológrafo como "vuestra tía Mariana". Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y dos apellidos (como sin duda haría también Matilde), el TS consideró la firma ineficaz.

Adveración

Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la Autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos:

  • Art. 689. El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo con este objeto al Juez de primera instancia del último domicilio del testador, o al del lugar en que éste hubiese fallecido, dentro de cinco años, contados desde el día del fallecimiento. Sin este requisito no será válido.

  • Art. 690. La persona en cuyo poder se halle depositado dicho testamento deberá presentarlo al Juzgado luego que tenga noticias de la muerte del testador, y, no verificándolo dentro de los 10 días siguientes, será responsable de los daños y perjuicios que se causen por la dilación. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

  • Art. 691. Presentado el testamento ológrafo, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrirá si estuviese en pliego cerrado, rubricará, con el actuario todas las hojas y comprobará su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigos idóneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime conveniente, podrá emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras.

  • Art. 692. Para la práctica de las diligencias expresadas en el artículo anterior serán citados, con la brevedad posible, el cónyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Si estas personas no residieren dentro del partido, o se ignorare su existencia, o siendo menores o incapacitados carecieren de representación legítima, se hará la citación al Ministerio Fiscal. Los citados podrán presenciar la práctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.

Protocolización

Art. 693: "Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordará que se protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario correspondiente, por el cual se darán a los interesados las copias o testimonios que procedan. En otro caso, denegará la protocolización. Cualquiera que sea la resolución del Juez, se llevará a efecto, no obstante oposición, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en el juicio que corresponda".

El testamento cerrado

El testamento cerrado, regulado en los arts. 706-715 CC, su aplicación práctica es escasa.

La redacción del testamento

Según el art. 706 "el testamento cerrado habrá de ser escrito", la preparación y redacción de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:

  1. Puede estar enteramente escrito de su puño y letra por el testador, quien en tal caso pondrá al final su firma. Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, el art. 715 establece su conversión en testamento ológrafo: "Será válido, sin embargo (el testamento cerrado), como testamento ológrafo, si todo él estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este testamento".

  2. Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo autografía del testador, éste pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.

  3. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma.

La fase de otorgamiento

Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar ante Notario, quien extenderá, precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de otorgamiento.

Art. 707: "En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:

  1. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.

  2. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto, ante el Notario que haya de autorizarlo.

  3. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.

  4. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento.

  5. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

  6. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año del otorgamiento.

  7. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el Notario".

Reglas especiales de capacidad

Dado el procedimiento de redacción y otorgamiento del testamento cerrado, el art. 708 establece que "no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer".

El testador que no sepa leer (y, por tanto, tampoco escribir) habrá de recurrir a que la escritura y redacción del testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que, además, pueda contrastar que verdaderamente su voluntad testamentaria ha sido plasmada correctamente.

Tanto al ciego como a quien no sepa leer (persona sin instrucción básica o analfabeto, aunque no sufra lesión visual alguna) se le podría cambiar fácilmente el contenido del testamento o, directamente, el documento testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud formal con el verdadero testamento.

En cambio, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que, no obstante no poder expresarse oralmente, puedan en cambio escribir, pues en tal caso basta con adaptar las formalidades previstas al supuesto de hecho:

Art. 709: "Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado, observándose lo siguiente:

  1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se estará a lo dispuesto en el art. 706.

  2. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y que está firmado por él.

  3. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone en el art. 707 en lo que sea aplicable al caso".

Conservación, apertura y protocolización

Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregará al testador (artículo 714 CC).

El Notario o la persona que tenga en su poder un testamento cerrado, deberá presentarlo al Juez competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica dentro de 10 días, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia (artículo 712 CC).

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