05. Las formas testamentarias comunes

Clasificación de las formas testamentarias

Art. 676: "El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo, abierto o cerrado".

Nociones:

  • "Se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art. 688" (art. 678).

  • "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone" (art. 679).

  • "El testamento es cerrado cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el acto" (art. 680).

  • Art. 677, "se consideran testamentos especiales el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero". Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto cerrada.

El testamento abierto notarial

El testamento abierto notarial, art. 679 "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone". En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.

Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.

La preparación y redacción del testamento

La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su redacción compete a los Notarios. Ahora bien, art. 695, "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario".

Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al ordenamiento jurídico.

En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta (extracto o borrador), redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento.

Hecho ello, el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705.

El otorgamiento del testamento abierto

Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario (que lo autoriza) o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante. Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado.

Art. 695 "(…) Redactado por éste (Notario) el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".

El requisito de la unidad de acto

Art. 699 "todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".

El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.

Variantes del testamento abierto notarial

Son variantes del testamento abierto notarial:

  • El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684).

  • El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idóneos.

  • "Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada" (art. 697.2).

Los testamentos abiertos sin intervención notarial

Las formas testamentarias abiertas que pueden otorgarse sin intervención notarial son el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia. La falta de intervención notarial se asienta en la urgencia existente en ambos supuestos, que por cierto, no pueden situarse en paralelo.

El testamento en peligro de muerte

Para el artículo 700 CC "si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario". El otorgamiento puede ser verbal o escrito.

El testamento en caso de epidemia

Se trata de una mera reliquia histórica.

Normas comunes

Ambos casos son formas testamentarias de carácter excepcional. La validez de tales testamentos queda sometida al brevísimo plazo de caducidad de 2 meses, desde su otorgamiento.

La protocolización en la forma prevenida en la LEC

En el ámbito sucesorio, protocolizar significa incorporar a un archivo notarial un determinado testamento u otro escrito de relevancia sucesoria.

El testamento ológrafo

Concepto y características

El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo.

La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes.

Inconvenientes del testamento ológrafo:

  • El primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código.

  • Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se tema que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces.

Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.

Requisitos

Se aplicarán, en lo que proceda de las reglas generales, los requisitos formales, el art. 688 dispone:

  • "El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad.

  • Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.

  • Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.

  • Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma".

La mayoría de edad

Art. 688.1 que "el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad", esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 (podían testar los mayores de 14 años). Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos.

La autografía del testamento

El testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, como suele afirmarse, plasmado gráficamente del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2.

En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final.

Consideran algunos autores que la personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en "letras de imprenta" o "letras de molde". Sin embargo, no parece que exista dato alguno que así lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo escrito todo él (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.

Con relación a la lengua de utilización determina el art. 688.4. El testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento ológrafo conllevan que el testador, en términos prácticos, recurrirá a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte más cómoda o que sea la materna.

En cuanto al apartado 3 del art. 688. El significado del precepto no ofrece lugar a dudas.

La STS de 1969 afirma que "salvar" equivale a “poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado”.