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09. Los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles

Noción general

La expresión “contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles” describe una política de venta consistente en la decisión empresarial de tomar la iniciativa de un contacto directo y físico con los consumidores finales, y en proponerles bienes o servicios, en su domicilio, en su trabajo, y fuera de los locales habitualmente reservados a la venta en los cuales el consumidor se presenta por su propia voluntad.

Con su regulación se pretende proteger al consumidor, superando la situación de inferioridad contractual, que podría, ante ciertas solicitudes de vendedores que hacen uso de técnicas agresivas, llevar a multiplicar contrataciones inútiles o dispendiosas.

Características

Las más sobresalientes de este tipo de contratación son:

  • El lugar donde se realiza el contrato no es el habitualmente reservado al comercio. La especialidad de este tipo de contratación reside en el lugar donde se manifiestan la oferta y la contratación: el domicilio o centro de trabajo del consumidor.

  • Se dirige normalmente a personas que no han manifestado su deseo de contratar, jugando el factor sorpresa a favor del empresario.

  • Habitualmente el comerciante ofrece un solo producto o una sola marca de productos, a menudo a un precio superior al del mercado. Este hecho impide al consumidor comparar precios y calidades de ofertas similares.

  • La premura con que se suelen llevar las negociaciones de este tipo de contratación puede llevar al consumidor a adquirir bienes o servicios absolutamente superfluos.

  • El contrato se concluye, generalmente, sin testigos, al consumidor le resultará muy difícil demostrar que ha sido víctima de un comportamiento abusivo por parte del empresario.

Regulación normativa

En Derecho comunitario este tipo de contratación ha sido abordado de forma específica a través de la Directiva 577/85 referente a la Protección de los Consumidores en el caso de los Contratos negociados Fuera de los Establecimientos Comerciales.

A nivel nacional fue aprobado con posterioridad la Ley 26/1991 sobre Protección de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles (LPCFEM). Tiene rango de Ley dado que en ella se establecen los preceptos que afectan al régimen de celebración y eficacia de los contratos, materias éstas que aparecen reguladas en el CC.

Regula, de acuerdo con el contenido de la Directiva, la exigencia formal de la documentación del contrato u oferta contractual, con la consecuencia obligada de reconocer al consumidor acción para anular los contratos que se celebren obviando dicho requisito, así como el reconocimiento del derecho del consumidor a revocar el consentimiento prestado.

Se constata que tanto la finalidad de la Directiva como de la Ley española es la misma: proteger la libertad de la decisión negocial o contractual del consumidor. Como ya sabemos, la LPCFEM ha sido objeto de derogación expresa por parte del TRLCU, que ha llevado a cabo la refundición de sus preceptos en el Título IV del libro II.

Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley

La LPCFEM es de aplicación a los contratos celebrados entre “un empresario y un consumidor”.

El concepto de consumidor

Respecto al consumidor remite el concepto establecido por el art. 1.2 de la LCU, quedando excluido el consumo empresarial. La LPCFEM exige, que los contratos se celebren entre un empresario y un consumidor, por ello quedarían excluidos tanto los contratos que tienen lugar entre particulares como los celebrados entre empresarios.

A los fines de aplicar la LPCFEM debe de tomarse tan sólo en consideración el consumidor en sentido jurídico, puesto que la finalidad de dicha norma es la tutela de ciertos adquirentes o usuarios frente a una concreta categoría contractual. Y a diferencia de la Directiva comunitaria, la Ley siguiendo a la LCU, admite como consumidores no sólo a las personas físicas, sino también a las personas jurídicas.

La noción de empresario

A diferencia del concepto de comerciante utilizado por la Directiva comunitaria, la LCFEM utiliza la noción de empresario, mucho más amplia, al añadir a las actividades comerciales, las industriales, manufactureras, de transporte, bancarias, etc. La Directiva, cuando define al comerciante, señala que este debía actuar en el marco de su actividad comercial o profesional. Sin embargo, la Ley española, al no incluir una definición de empresario, tampoco especifica las actividades dentro de las cuales debiera actuar este último. Así parece que la LCFEM se extiende a todo tipo de empresario, aunque debe reconocerse que su actividad más característica será la comercial o profesional.

La Disposición final de la LCFEM en su apartado segundo establece que “Las Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, podrán regular las autorizaciones a que deben quedar sujetos los empresarios que realicen operaciones de venta fuera de su establecimiento”. Todas las CCAA que regulan las ventas domiciliarias se han ocupado de este aspecto, teniendo dicha norma un carácter fundamentalmente administrativo.

El ámbito objetivo de aplicación: relaciones contractuales contempladas

Contratos incluidos en la LCFEM

El art. 1.1 LCFEM, igual que el art. 107.1 TRLCU señala que será de aplicación la mencionada Ley a los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor, en alguna de las siguientes circunstancias:

  • Inexistencia de establecimiento mercantil. La única exigencia de este apartado es la celebración del contrato fuera del establecimiento mercantil del empresario.

  • En el entorno habitual del consumidor. El segundo elemento circunstancial referente al lugar, se centra en la vivienda o en el lugar de trabajo del consumidor y dentro de tal supuesto, se distinguen a su vez, al menos, tres posibles hipótesis:

    1. La visita del profesional acaece en la vivienda del consumidor (siendo indiferente que dicho lugar coincida o no con su domicilio legal),

    2. La celebración del contrato tiene lugar en la vivienda de otro consumidor, y,

    3. La visita tiene lugar en el centro de trabajo del consumidor. La expresión centro de trabajo deberá interpretarse no en su acepción jurídico-laboral estricta, sino como el lugar donde desempeña su trabajo el consumidor contratante, aunque lo sea sólo circunstancialmente.

  • En el Transporte Público. Contratos celebrados entre un empresario y un consumidor tengan lugar “en un medio de transporte público”. Resulta admisible extender su aplicación a los contratos celebrados en ámbitos y lugares conexos o auxiliares al transporte público propiamente dicho.

  • La oferta contractual del propio consumidor. El art. 1.2 de la LCFEM finaliza con la siguiente disposición: “quedan, asimismo sujetas a la presente Ley las ofertas de contrato emitidas por un consumidor en cualquiera de las circunstancias previstas en el apartado anterior.” Esta disposición trata de evitar posibles prácticas fraudulentas por parte de los empresarios, alegando que la iniciativa provenía del consumidor y no de ellos, para aludir la aplicación de la norma.

Al no diferenciarse en la Ley española entre oferta vinculante y oferta no vinculante quedarán englobados ambos supuestos.

Finalmente, para que se aplique la LCFEM será necesario que la oferta del consumidor sea aceptada por el empresario, ya que tanto la Ley española como la Directiva comunitaria se aplican sólo y exclusivamente los contratos celebrados efectivamente y lo a las ofertas contractuales.

Contratos excluidos de la LCFEM

La LCFEM contiene una lista de supuestos inaplicable (refundido con ligeras variantes como art. 108 TRLCU):

  • Los contratos en los que la prestación total a cargo del consumidor sea inferior a 48,08 Euros.

  • Los contratos relativos a la construcción, venta y arrendamiento de bienes inmuebles, o que tengan por algún otro derecho sobre tales bienes. La Directiva incluía expresamente los contratos de reparación dentro de su ámbito de aplicación. El legislador español no ha considerado necesario incluir una aclaración al respecto, pero hubiera sido conveniente precisar que la noción de construcción no se extiende a los contratos de reparación. Dada su inclusión en la normativa comunitaria no hay duda que los contratos de reparación deben quedar bajo la protección de la LCFEM.

  • Los contratos de seguro, excluido por tener una normativa especial.

  • Los contratos que tengan por objeto valores mobiliarios, excluido por tener una normativa especial.

  • Los contratos documentados notarialmente. El legislador ha excluido este supuesto previendo que el Notario garantizará la integridad del consentimiento que el consumidor otorga al contratar.

  • Los contratos de suministro relativos a productos de alimentación, bebidas y otros bienes consumibles de uso corriente en el hogar.

  • Aquellos contratos en los que concurran las tres circunstancias siguientes:

    1. Que se realicen sobre la base de un catálogo que el consumidor ha tenido ocasión de consultar en ausencia del empresario o su representante,

    2. Que haya previsto una continuidad de contacto entre el empresario y el consumidor en lo referente a la operación que se realiza o de otro posterior; y,

    3. Que el catálogo y el contrato mencionen claramente el derecho del consumidor a rescindir libremente el contrato durante un plazo que ha de ser, como mínimo, 7 días, o que establezcan en la misma forma, el derecho del consumidor a devolver las mercancías durante un plazo igual al anteriormente mencionado, que empezará a contar desde la fecha de recepción. Los contratos por catálogo son una modalidad de contratos a distancia, que ha sido objeto de una regulación específica que estudiaremos más adelante.

El art. 2 LCFEM (ahora art. 109 TRLCU) finaliza con una inversión de la carga de la prueba a favor del consumidor. Esto significa que corresponderá al empresario demostrar que el contrato que no haya sido celebrado fuera de sus establecimientos mercantiles es uno de los contratos excluidos por la Ley.

Formalidades del contrato

El derecho a la información es de relevancia trascendental para los consumidores, y tiene por finalidad facilitar que el consumidor preste un consentimiento contractual claro y reflexivo. En consecuencia, pesa sobre los profesionales la obligación de informar. Esta carga de informar vendría a paliar el presunto desequilibrio en la relación entre consumidor y empresario.

La LCFEM exige para que el contrato alcance plena validez y eficacia jurídica que la voluntad contractual haya sido formalizada por escrito, y que el consumidor sea informado acerca de la facultad revocatoria de que dispone. A esta normativa hay que añadir el art. 10.1 sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Otro documento exigido por la LCFEM para que el contrato adquiera plena validez y eficacia es el documento de revocación, que deberá contener, en forma claramente destacada, la mención “documento de revocación”, y expresar el nombre y dirección de la persona a que ha de enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere. Este documento trata de facilitar al consumidor el ejercicio del derecho de revocación, informándoles de que disponen de este derecho para ejercerlo, siempre dentro del plazo de 7 días concedido por la Ley. El documento contractual y el de revocación deberán ir “fechados y firmados de puño y letra por el consumidor”.

Suscrito el contrato se entregará al consumidor un ejemplar de cada documento, y corresponderá al empresario probar el cumplimiento de todas las formalidades del contrato a las que está obligado.

La LCFEM regula las consecuencias del incumplimiento de la documentación del contrato, disponiendo al consumidor la posibilidad de anular el contrato si el empresario no ha cumplido con los requisitos de forma prescritos para los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Como el legislador no ha incluido una regulación específica respecto a la acción de anulabilidad por defecto de forma se debe acudir a los arts. 1.300 y ss. del CC (régimen jurídico de la anulabilidad).

La TRLCU excluye la posibilidad de que sea el propio empresario quien invoque la causa de nulidad, salvo que el incumplimiento sea debido exclusivamente al consumidor.

El denominado derecho de revocación: el desistimiento

La LCFEM reconoce el derecho que asiste al consumidor para revocar o resolver el contrato que ha celebrado fuera del establecimiento mercantil del empresario, sin necesidad de motivar su decisión en justa causa alguna. Por tanto, la eficacia futura del contrato y su validez se dejan al árbitro del consumidor con independencia de la posición del empresario, por entenderse que en el momento de celebración las circunstancias jugaban a favor del profesional.

Por ello, es natural que su ejercicio deba hacerse efectivo dentro del plazo de 7 días naturales, a partid de la recepción. Conviene subrayar que la LCFEM atribuye el término de revocación a la declaración de voluntad del consumidor, mientras que respecto del contrato, considera que se puede anular a instancia del consumidor.

La declaración de revocación no está sujeta a forma, pudiendo ser hecha a través de cualquier medio siempre que el empresario tenga conocimiento de la misma. Sin embargo, a pesar de esta libertad de forma, la LCFEM precisa que “se considerará válidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante el envío del documento de revocación o mediante la devolución de las mercancías recibidas”, recogiéndose así dos posibilidades de ejercer el derecho de revocación, pero no las únicas.

Finalmente la LCFEM establece que corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocación, ello es porque es quien se va a beneficiar de la demostración.

Por otra parte, al establecer las consecuencias del ejercicio del derecho de revocación, mediante la resolución o la privación de efectos del contrato celebrado, supone que las partes deberán proceder a realizar la restitución de cuanto hubieran transmitido a la contraparte, procurando que la ineficacia contractual y la consiguiente restitución no se concierte en una consecuencia gravosa para el consumidor, el cual no deberá reembolsar cantidad alguna por la disminución del valor de la cosa objeto del contrato.

Responsabilidad del empresario y sus agentes

El art. 8 LCFEM (art. 113 TRLCU) establece como regla de solidaridad que del cumplimiento de las obligaciones establecidas responderán solidariamente el empresario por cuya cuenta se actúe y el mandatario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio. Esto supone que al consumidor perjudicado le bastaría para obtener la indemnización, con demostrar que no han sido cumplidas las obligaciones impuestas por la LCFEM a tales personas, liberándole de la difícil tarea de determinar quién es responsable si el empresario por cuenta de quién se actúa o el mandatario, comisionista o agente que han actuado por su cuenta. Lo más conveniente será en cada caso demandar a todos los que han intervenido en el iter contractual.

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