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01. Fuentes del Derecho del Trabajo y su articulación

Contenidos

  1. 1 La Constitución Española
    1. 1.1 La supremacía de la CE y su no incompatibilidad con primacía del derecho de la UE
    2. 1.2 Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad
    3. 1.3 La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores
    4. 1.4 El contenido laboral de la CE: reseña
      1. 1.4.1 Estado social y democrático de Derecho
      2. 1.4.2 Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones
      3. 1.4.3 Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional
      4. 1.4.4 La promoción de la igualdad real y efectiva
      5. 1.4.5 El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales
      6. 1.4.6 Los derechos de los extranjeros
      7. 1.4.7 Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas
      8. 1.4.8 El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica
    5. 1.5 La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas
  2. 2 El Derecho de la Unión Europea
    1. 2.1 Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y Derecho derivado. El incumplimiento del Derecho de la Unión Europea
      1. 2.1.1 Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad
      2. 2.1.2 Derecho originario y Derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento
    2. 2.2 Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y directivas
      1. 2.2.1 Las instituciones de la UE
      2. 2.2.2 La función legislativa y la negociación colectiva europea
      3. 2.2.3 Reglamentos y Directivas
    3. 2.3 El Derecho social de la UE
      1. 2.3.1 Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social
      2. 2.3.2 Libre circulación de trabajadores
      3. 2.3.3 Política social
      4. 2.3.4 Reglamentos y Directivas en materia social
  3. 3 El Derecho social internacional
    1. 3.1 Las "razones" de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE
    2. 3.2 La incorporación de los tratados internacionales al OJ interno, supremacía de la CE y la llamada "supralegalidad" de las normas internacionales
    3. 3.3 Naciones Unidas: la declaración universal de derechos humanos de 1948, los pactos de 1966 y el control de su cumplimiento
    4. 3.4 El Derecho social europeo del Consejo de Europa: el convenio de Roma, la carta social europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos)
    5. 3.5 La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control
      1. 3.5.1 La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartidismo como "seña de identidad"
      2. 3.5.2 Composición y estructura
      3. 3.5.3 Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la UE
  4. 4 Ley, Decreto-Ley y Decreto legislativo
    1. 4.1 Ley
      1. 4.1.1 Reserva de ley: remisión
      2. 4.1.2 Jerarquía y rasgos generales
    2. 4.2 Decreto-Ley
    3. 4.3 Decreto Legislativo
  5. 5 Reglamento
  6. 6 Convenio colectivo
  7. 7 El contrato de trabajo
  8. 8 Usos y costumbres profesionales
  9. 9 Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia
    1. 9.1 Los principios generales del Derecho
    2. 9.2 La jurisprudencia
  10. 10 Articulación y relaciones entre las fuentes y determinación de la norma aplicable
    1. 10.1 La aplicación de las reglas generales
    2. 10.2 Sistematización de las interrelaciones
    3. 10.3 La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas
      1. 10.3.1 La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral
      2. 10.3.2 El binomio norma mínima-norma más favorable
      3. 10.3.3 Las normas laborales no mínimas
      4. 10.3.4 Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos
    4. 10.4 Relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo
      1. 10.4.1 Tipología de relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo
      2. 10.4.2 La "jerarquía" entre la ley y el convenio colectivo
      3. 10.4.3 La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo
      4. 10.4.4 La relación de complementariedad: la norma estatal como morma a desarrollar y completar por el convenio colectivo
      5. 10.4.5 La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo
      6. 10.4.6 La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo
      7. 10.4.7 La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo
    5. 10.5 Contrato de trabajo y condición más beneficiosa
      1. 10.5.1 Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa
      2. 10.5.2 La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa
    6. 10.6 Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos
    7. 10.7 Conflicto de leyes en el Derecho del Trabajo
      1. 10.7.1 Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería
      2. 10.7.2 Trabajadores desplazados temporalmente a España

La Constitución Española

La supremacía de la CE y su no incompatibilidad con primacía del derecho de la UE

La CE es la fuente primera y por antonomasia respecto de todas las demás fuentes. Las Leyes han de ajustarse a la CE. De ahí la existencia el TC y de ahí la existencia del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad.

El TC ha establecido que la primacía del Derecho de la UE no es incompatible con el principio de supremacía de la CE.

Algunas consecuencias de la supremacía de la CE. Recurso y cuestión de inconstitucionalidad

La CE es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes han de interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos.

La CE autoafirmó su valor normativo de forma terminante estableciendo la derogación de cuantas disposiciones se opusieran a ella. Sin embargo, por tener el TC la competencia exclusiva de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de Ley, cuando un órgano judicial considere que una Ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE, ha de plantear la cuestión ante el TC, sin que el órgano judicial pueda dejar de aplicar esa norma sin elevar la cuestión de inconstitucionalidad.

La CE establece reserva de ley para la regulación de los derechos y libertades constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores

La CE establece, de un lado, que los derechos fundamentales y libertades públicas han de regularse y desarrollarse por leyes orgánicas. Y de otro, que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del título I de la CE han de regularse por ley ordinaria.

Adicionalmente, la CE establece que "la ley regulará un estatuto de los trabajadores".

El contenido laboral de la CE: reseña

Estado social y democrático de Derecho

La CE tiene un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE establece que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su OJ la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político". (artículo 1.1 CE).

Unidad de la Nación española y autonomía de las nacionalidades y regiones

La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. (artículo 2 CE).

Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de relevancia constitucional

Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la CE y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. (artículo 7 CE).

La promoción de la igualdad real y efectiva

La CE establece que "corresponde a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social". (artículo 9.2 CE).

Este compromiso tiene gran importancia en las relaciones laborales habida cuenta su asimetría y la configuración del ordenamiento laboral como compensador e igualador de las desigualdades fundamentales. Baste dos ejemplos: por un lado, el derecho de huelga, y por otro, la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

El fundamento del orden político y de la paz social y la interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades constitucionales

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derecho de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. (artículo 10.1 CE).

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la CE reconoce, se interpretarán de conformidad con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. (artículo 10.2 CE).

Los derechos de los extranjeros

Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título I en los términos que establezcan los tratados y la ley. (artículo 13.1 CE).

La posición jurídica de los extranjeros no está, así, desconstitucionalizada, lo que lógicamente supone límites al legislador. Hay que tener en cuenta, además, que los extranjeros nacionales de países miembros de la UE tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales períodos transitorios. Lo que sigue se aplica, por tanto, únicamente a los extranjeros no nacionales de países de la UE.

Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar conforme a la siguiente trilogía: Existen derechos, en primer lugar, que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la "persona humana" e inherentes a la "dignidad de la persona". Existen derechos, en segundo lugar, que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios, como por ejemplo los derechos electorales. Finalmente, existen derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio.

En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de trato entre los españoles y los extranjeros. Y, en efecto, el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.

Derecho a la igualdad y no discriminación y derechos fundamentales y libertades públicas

Estos derechos se estudian más ampliamente en otros temas de la asignatura.

El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la política social económica

Estos derechos se estudian más ampliamente en otros temas de la asignatura.

La distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas

El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación laboral, correspondiendo a las CCAA la ejecución de dicha legislación, si han asumido dicha competencia en sus Estatutos de Autonomía. Ahora bien, las CCAA, dentro de su competencia de ejecución de las leyes, tienen competencia para dictar reglamentos internos de organización de los servicios.

El concepto de "legislación laboral" ha sido interpretado de manera estricta por la jurisprudencia constitucional, como referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena. Esta acepción ha permitido que las CCAA legislaran, por ejemplo, en materias como política de empleo.

El Derecho de la Unión Europea

Primacía del derecho de la Unión Europea y su efecto directo. Derecho originario y Derecho derivado. El incumplimiento del Derecho de la Unión Europea

Los Tratados y el Derecho de la Unión Europea: primacía, efecto directo y principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad

Desde la perspectiva de las fuentes, el Derecho de la UE tiene primacía y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unión. Esa primacía no es incompatible con la supremacía de la CE. En todo caso, el Derecho de la UE es un ordenamiento propio y autónomo respecto del Derecho interno de los Estados miembros.

La UE se fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres.

El artículo 3 TUE fija los objetivos de la UE. La UE reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE de 7 de diciembre de 2000, adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados.

La UE y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales de los trabajadores, de 1989, tienen como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones. (artículo 151 TFUE).

La delimitación de las competencias de la UE se rige por el principio de atribución (la UE actúa dentro de los límites de las competencias atribuidas), de manera que toda competencia no atribuida a la UE en los Tratados corresponde a los Estados miembros. El ejercicio de las competencias de la UE se rige por los principios de subsidiariedad (la UE interviene sólo cuando no se alcanzan los objetivos) y proporcionalidad (la acción de la UE no excederá lo necesario para alcanzar los objetivos).

Existen ámbitos de competencias exclusivas de la UE y ámbitos de competencias compartidas. La política social, al igual que la libre circulación de trabajadores ligada al mercado interior, son ámbitos de competencia compartida. En materia de política económica y de empleo se instaura el llamado método abierto de coordinación.

Derecho originario y Derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento

El Derecho originario de la UE está constituido por los Tratados: TUE y TFUE. El Derecho derivado, constituido por los Reglamentos y las Directivas, es el que aprueban las propias instituciones de la UE, a las que más adelante se hará referencia, y por los procedimientos legislativos que también serán mencionados.

La primacía del Derecho de la UE conduce a su aplicación preferente sobre las normas del Derecho interno de los Estados miembros.

El efecto directo significa que las normas del Derecho de la UE producen efectos desde su entrada en vigor y durante todo el tiempo al que se extienda su vigencia de manera uniforme en todos los Estados miembros.

Las instituciones de la Unión Europea, función legislativa, negociación colectiva europea y reglamentos y directivas

Las instituciones de la UE

Las principales instituciones de la UE son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la Comisión Europea y el TJUE. De entre los órganos consultivos hay que citar al Comité Económico y Social (CES) y al Comité de las Regiones (CR).

La función legislativa y la negociación colectiva europea

El parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la función legislativa, si bien los actos legislativos de la UE sólo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa.

En materia político social, antes de presentar propuestas, la Comisión ha de consultar a los interlocutores sociales sobre la posible orientación de una acción de la UE. Si la estimase conveniente, ha de consultar a los interlocutores sociales sobre el contenido de la propuesta contemplada. Los interlocutores remiten a la Comisión un dictamen o una recomendación. Con ocasión de las consultas, los interlocutores pueden informar a la Comisión sobre su voluntad de iniciar el proceso para el establecimiento de relaciones convencionales, acuerdos incluidos. Proceso que no puede exceder de 9 meses, salvo que los interlocutores decidan prolongarlo de común acuerdo con la Comisión.

La negociación colectiva europea puede ser, así, no solo un medio de incorporación de Directivas, sino que, a su vez, las Directivas incorporan y tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos.

Reglamentos y Directivas

Para ejercer las competencias de la UE, sus instituciones adoptan Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes. El Reglamento tiene un alcance general, es obligatorio y directamente aplicable en cada Estado miembro. Los Reglamentos no requieren de normas nacionales de incorporación al Derecho interno y se publican en el Diario Oficial de la UE. La Directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.

El Derecho social de la UE

Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesión social

Entre los valores y objetivos de la UE destacan el principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado altamente competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesión social.

Libre circulación de trabajadores

La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la UE. Supone la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. Esto implica: responder a ofertas efectivas de trabajo; desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de la Comisión.

A fin de garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a que en materia de SS exista un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; y el pago de las prestaciones a las personas que residan en los territorios de los Estados miembros.

Política social

Los objetivos de la política social de la UE y los Estados miembros y el papel del diálogo social y de los interlocutores sociales

La UE y los Estados miembros tienen como objetivo "el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones". (artículo 151 TFUE).

La UE reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito, teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales, y facilitará el diálogo entre ellos, dentro del respeto de su autonomía.

Los ámbitos en los que la UE completa y apoya la acción de los Estados miembros especialmente a través de Directivas

Para la consecución de los objetivos de la política social, la UE apoya y completa la acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos:

  • La mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores

  • Las condiciones de trabajo

  • La SS y la protección social de los trabajadores

  • La protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral

  • La información y la consulta a los trabajadores

  • La representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión

  • Las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de la UE

  • La integración de las personas excluidas del mercado laboral

  • La igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en mercado laboral y al trato en el trabajo

  • La lucha contra la exclusión social

  • La modernización de los sistemas de protección social

Con la finalidad de apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento Europeo y el Consejo tienen dos opciones:

  1. Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias "con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros".

  2. Pueden adoptar, en los ámbitos mencionados, mediante Directivas, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones técnicas existentes en cada Estado miembro.

Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la UE no apoya ni completa las acciones de los Estados miembros, y en los que el Parlamento Europeo y el Consejo no pueden adoptar Directivas y está excluida la armonización de las disposiciones legales de los Estados miembros. Ahora bien, con el fin de alcanzar los objetivos de política social, la Comisión fomenta la "colaboración" entre los Estados miembros y facilita la "coordinación" de sus acciones en los ámbitos de la política social.

Reglamentos y Directivas en materia social

Epígrafe excluido de examen.

El Derecho social internacional

Las "razones" de la aparición del derecho social internacional y el artículo 10.2 CE

Los Tratados y Convenios emanados de la ONU y del Consejo de Europa sólo forman parte de nuestro ordenamiento una vez publicados oficialmente en España, lo que no es el caso de ese ordenamiento autónomo y completo que constituye el Derecho comunitario.

La llamada "cuestión social" excede rápidamente las fronteras de los Estados y el movimiento obrero se internacionaliza, lo que se considera imprescindible para conseguir el objetivo emancipador. La necesidad de establecer condiciones de trabajo más tolerables, como vía de preservar y asegurar la evolución pacífica de la sociedad se encuentran así en el origen no sólo de la norma laboral nacional sino de la norma laboral internacional.

La incorporación de los tratados internacionales al OJ interno, supremacía de la CE y la llamada "supralegalidad" de las normas internacionales

Epígrafe excluido de examen.

Naciones Unidas: la declaración universal de derechos humanos de 1948, los pactos de 1966 y el control de su cumplimiento

La Carta de la ONU establece la obligación de promover "niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos y condiciones de progreso y desarrollo económico y social", lo que se encomienda "a la Asamblea General y, bajo su autoridad, al Consejo Económico y Social".

Con la finalidad de desarrollar la DUDH de 1948 y de convertir en vinculante su contenido básico, la Asamblea General de la ONU adoptó en 1966 dos importantes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos ratificados por España.

El Derecho social europeo del Consejo de Europa: el convenio de Roma, la carta social europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de Derechos Humanos)

En el seno del Consejo de Europa, creado por el Tratado de Londres de 1949, se han elaborado, en lo que aquí respecta, de un lado, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma en 1950 (Convenio de Roma) y la Carta Social Europea (CSE), firmada en Turín en 1961.

A destacar que ni la Comisión Europea de Derechos Humanos ni el TEDH controlan el cumplimiento de la CSE.

La Organización Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control

La creación de la OIT, Estados miembros y el tripartidismo como "seña de identidad"

La OIT nace en el Tratado de Versalles (parte XIII). Plenamente vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones, los acontecimientos posteriores (en concreto la segunda Guerra Mundial) conducen a la autonomía de la OIT, plasmada en las reformas de su Constitución de 1945 y 1946. De todas formas, la ONU reconoce a la OIT como "organismo especializado competente para emprender la acción que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo básico, para el cumplimiento de los propósitos expuestos en él".

La OIT, cuya Constitución es de 1919, y de la que forma parte la llamada Declaración de Filadelfia de 1944, asume como principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad internacional entre los pueblos, y la libertad de expresión y de asociación como condiciones indispensables para el progreso continuado.

España se adhirió en su día a la parte XIII del Tratado de Versalles, y con excepción del paréntesis de 1941 a 1956, ha sido y es Estado miembro de la OIT desde entonces.

Un principio estructural de la OIT es su tripartismo. El tripartismo es el principal particularismo institucional de la OIT y una auténtica "seña de identidad".

Composición y estructura

La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos:

  1. La Conferencia General, titular, cabría decir, de la competencia legislativa, por lo que se le ha llamado el "Parlamento Social o Laboral Internacional"

  2. El Consejo de Administración, como órgano ejecutivo

  3. La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y de estudio

Las funciones que lleva a cabo la OIT son:

  1. Asistencia técnica, a través de asesoramiento a Estados miembros mediante expertos, por medio de programas de empleo, de formación profesional, etc., y que se encuentra entre las más importantes de la OIT, incluso con preferencia sobre su tarea normativa.

  2. Organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias concretas o en específicas zonas geográficas.

  3. Preparación de informes y recopilación de información, que conforman un fondo editorial de notable importancia.

  4. Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones, que era la tarea más típica de la OIT.

Convenios, Recomendaciones, su incorporación al Derecho interno, el control de su cumplimiento y su crisis, singularmente en el ámbito de la UE

Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones internacionales para éstos. No ocurre así con las Recomendaciones, las cuales únicamente establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado, señalando los objetivos que la OIT persigue en materias concretas.

En sí mismas y por sí solas, la ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los convierten en normas inmediatamente aplicables, toda vez que con mucha frecuencia no tiene carácter self-executing y requieren medidas adicionales internas. Los Convenios de la OIT suelen remitir no sólo a la legislación, sino también a la negociación colectiva, laudos arbitrales y sentencias judiciales y, más genéricamente, a la práctica nacional.

Por lo demás, y con carácter general, los Convenios de la OIT se configuran como normas mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición alguna que "garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el Convenio o en la Recomendación". (artículo 19.8 Constitución OIT).

Por lo que se refiere al control del cumplimiento de los Convenios de la OIT, los Estados miembros están obligados a presentar memorias periódicas comprensivas de las medidas adoptadas para la ejecución de los Convenios que hayan ratificado.

Un segundo instrumento de control son las reclamaciones que, ante la Oficina, puede presentar cualquier organización profesional contra cualquier Estado miembro, alegando que éste no ha adoptado medidas para el cumplimiento de un Convenio del que sea parte.

Un tercer instrumento de control son las quejas, que sólo puede formular un Estado contra otro siempre que ambos hayan ratificado el Convenio que se considera incumplido.

Junto a los anteriores, la OIT instituye otros procedimientos sobre materias específicas, como ejemplo, el Comité de Libertad Sindical.

Atendiendo a su contenido, los Convenios y Recomendaciones de la OIT se agrupan en tres categorías:

  1. CyR sobre derechos fundamentales: abolición del trabajo forzoso, libertad sindical y eliminación de la discriminación. Se trata de principios esenciales constitutivos de la política social de la OIT que se proyectan sobre toda su actividad y que obligan a todos los Estados miembros por el hecho de su adhesión, sin que su cumplimiento pueda quedar condicionado por el nivel de desarrollo socioeconómico de cada país.

  2. CyR sobre condiciones de trabajo y seguridad social. Conforman la modalidad normativa típica de la OIT, se asientan sobre el principio de norma universal y mínima y reconocen derechos y ordenan políticas sociales destinadas a ponerlos en práctica.

  3. CyR indicativos o programáticos, también llamados promocionales, a través de los cuales la OIT formula políticas sociales, singularmente en los ámbitos de empleo y formación profesional.

Ley, Decreto-Ley y Decreto legislativo

Ley

Reserva de ley: remisión

Se remite a los artículos 35.2, 53.1 y 81.1 CE.

Jerarquía y rasgos generales

En todo caso, la ley tiene mayor rango jerárquico, no ya, como es obvio, sobre los reglamentos, sino sobre los convenios colectivos. La existencia de leyes negociadas por el Gobierno con los interlocutores sociales en los procesos de diálogo social es quizá una de las características más resaltables de nuestro sistema de relaciones laborales tras la aprobación de la CE. Otra característica reseñable de las leyes promulgadas tras la CE es la de incluir conjuntamente en su ámbito a relaciones laborales y funcionariales.

La última cuestión sobre la que llamar la atención se refiere al paulatino incremento de preceptos que no se adjudican el rasgo de derecho necesario relativo, por lo que abren relaciones distintas a la de suplementariedad con las restantes fuentes jurídico-laborales. Tal es el caso de los preceptos que en vez de fijar mínimos de derecho necesario, establecen máximos, excluyen la intervención de otras fuentes, se limitan a establecer unas bases o principios generales necesitados de posterior concreción y desarrollo al tratarse de mandatos normativos incompletos e insuficientes para aplicarse por sí solos, o, en fin, se configuran como normas dispositivas o suplementarias.

Decreto-Ley

En caso de "extraordinaria y urgente necesidad", el Gobierno puede dictar disposiciones provisionales que tomarán la forma de RD-ley y que no pueden "afectar", entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I CE.

El Gobierno ha recurrido con reiteración al RD-ley para la constante reforma de la legislación laboral. El TC venía aceptando por lo general la libertad de apreciación del presupuesto habilitante de "extraordinaria y urgente necesidad". Pero desde 2007 el TC se muestra más exigente en la concurrencia de ese presupuesto habilitante.

Decreto Legislativo

Las Cortes Generales pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas que no tengan que ser reguladas por ley orgánica.

La delegación legislativa debe otorgarse mediante una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados o por una ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo.

Reglamento

El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria "de acuerdo con la CE y las leyes". (artículo 97 CE).

Las disposiciones legales y reglamentarias se han de aplicar con sujeción al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias "desarrollarán" los preceptos que establecen las normas de rango superior, sin que puedan establecer condiciones de trabajo "distintas" a las establecidas por las leyes a desarrollar. Las normas reglamentarias suelen contar con habilitación legal expresa.

Convenio colectivo

El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del Trabajo. El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE y la propia CE establece que la ley ha de garantizar ese derecho y la "fuerza vinculante" de los convenios colectivos. Por su parte, el ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relación laboral. Finalmente, la jurisprudencia constitucional parece partir de que el convenio colectivo es norma jurídica, lo que deduce de la expresión constitucional "fuerza vinculante" y de su condición de fuente de regulación de las condiciones de trabajo.

La jurisprudencia del TS atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa y al extraestatutario mera eficacia contractual, sin que ello quiera decir que puedan apartarse y prescindir de lo establecido en el convenio estatutario.

Se denomina convenio colectivo estatutario al regulado por el título III del ET, y extraestatutario al no regulado por dicho título. La diferencia más señalada entre ambos convenios está, no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en su distinta eficacia personal: el estatutario tiene, de entrada y porque así lo establece el ET (art. 82.3 ET), eficacia personal general (erga omnes), mientras que el extraestatutario tiene, de entrada mera eficacia personal limitada a los afiliados y representados en las asociaciones firmantes, sin perjuicio de que, por posibles adhesiones o por aplicación empresarial no objetada, pueda acabar teniendo eficacia personal general.

Además de los convenios mencionados, existen acuerdos de empresa y otros tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. La mayoría de estos acuerdos tienen eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen naturaleza normativa o, al menos, no es la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario.

El convenio colectivo debe respetar la ley. Y por su parte, el contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable. En definitiva, este es el sentido y significado más cardinal de la garantía constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo.

El contrato de trabajo

El ET incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la relación laboral. Es conocida la distinción entre las fuentes del Derecho y las fuentes de las obligaciones, entre las que se situaría el contrato de trabajo.

En todo caso, el contrato de trabajo crea la relación laboral. Otra cosa es que regule su contenido, lo que hace sometido a fuertes limitaciones. Téngase en cuenta, que la intervención del legislador laboral y, especialmente, de la negociación colectiva y del convenio colectivo, se produjeron precisamente para evitar las desastrosas e inaceptables consecuencias sociales a las que llevó atribuir al contrato de trabajo la regulación de las condiciones de trabajo. El Derecho del Trabajo se tuvo que configurar como un sistema de límites al papel regulador de la autonomía individual, en donde se exhibe con toda su crudeza la desigualdad de poder entre el empresario y el trabajador, individualmente considerados, pasando el protagonismo regulador a la autonomía colectiva. La fuerza vinculante del convenio colectivo expresa, precisamente, esta idea.

Sea como fuere, el ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se regulan, además de por las disposiciones legales y reglamentarias y por los convenios colectivos, "por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados".

Usos y costumbres profesionales

Los usos y costumbres "locales y profesionales" son la última de las fuentes de la relación laboral expresamente mencionadas por el ET. La costumbre no solo tiene que ser profesional, sino también local.

Los usos y costumbres solo se aplican en defecto, no solo de disposiciones legales y convencionales, sino también de las contractuales. El contrato de trabajo goza, así, de prioridad sobre los usos y costumbres. Excepción de lo anterior es si el uso o costumbre cuenta con una "recepción o remisión expresa" en la ley. Ejemplos de recepción o remisión expresa a los usos y costumbres se encuentran en las siguientes materias: diligencia y colaboración en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidación y pago del salario; y el preaviso en caso de dimisión del trabajador.

Los principios generales del Derecho y la jurisprudencia

Los principios generales del Derecho

El ET no menciona a los principios generales del Derecho entre las fuentes de la relación laboral. Pero el CC sí los incluye entre las fuentes del OJ español.

En el Derecho del Trabajo, desde sus orígenes, se ha hecho referencia a los principios "pro operario", norma mínima, norma más favorable, condición más beneficiosa, indisponibilidad de los derechos e incluso estabilidad en el empleo. De hecho, algunos de ellos son mencionados en diversos preceptos legales. Pero la realidad actual acredita una utilización muy moderada de estos principios que, por lo demás, no son capaces de explicar las más complejas interrelaciones de las fuentes de la relación laboral.

Es importante mencionar que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos el capítulo 3º del título I CE informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos".

La jurisprudencia

Si bien no es fuente del OJ, "la jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".

La jurisprudencia en materia laboral la establece, principalmente, la Sala de lo Social del TS, aunque también tiene importantes competencias la Sala de lo Contencioso-Administrativo del propio TS, que serán decrecientes tras la LJS.

También son especialmente relevantes, las sentencias del TC y las sentencias del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales.

La doctrina de suplicación sentada por las Salas de lo Social de los TSJ no es, en puridad, jurisprudencia.

Articulación y relaciones entre las fuentes y determinación de la norma aplicable

La aplicación de las reglas generales

Las reglas generales en la materia son aplicables al OJ laboral. En efecto, es aplicable la jerarquía normativa, que obliga a las normas de rango inferior a respetar a las de rango superior y que, en todo caso, obliga a aplicar, en caso de conflicto, la norma de mayor rango.

También es aplicable el principio de modernidad, de modo que la norma posterior deroga la anterior, siempre que aquélla sea, al menos, del mismo rango jerárquico que ésta. Es aplicable en todas sus consecuencias en la sucesión entre convenios colectivos, que no está regida, por tanto, por ninguna suerte de irregresividad peyorativa.

Igualmente se aplican otros principios, como los de competencia (ley estatal/ley autonómica y ley orgánica/ley ordinaria), especialidad o supletoriedad, a los que no se hace mayor mención.

Sistematización de las interrelaciones

El Derecho de la UE tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros, en los términos expuestos, lo que es compatible con la supremacía de la CE. La CE tiene supremacía sobre todas las demás fuentes.

Las disposiciones de los tratados internacionales, que válidamente celebrados y publicados en España forman parte del OJ interno, "sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional". Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía y las reglamentarias "desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar".

La concurrencia entre convenios colectivos se rige por el principio de prioridad en el tiempo y no por el principio de norma más favorable, y a partir de la reforma de 2012, en determinadas materias por la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa.

El contrato de trabajo en ningún caso puede establecer en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos.

Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposiciones legales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

Finalmente, los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni tampoco de los derechos indisponibles del convenio colectivo.

La naturaleza de las normas laborales: normas mínimas y normas no mínimas

La tradicional naturaleza mínima de la norma laboral

Tradicionalmente, la norma laboral estatal se configuró como norma mínima, desde luego para la autonomía individual, pero también para la autonomía colectiva. Más adelante, algunas normas laborales estatales, manteniendo su naturaleza de mínimas para la autonomía individual, dejaron de ser mínimas para la autonomía colectiva. También hay que decir, que no todas las normas laborales estatales eran mínimas. Lo que sucede es que estas configuraciones de las normas laborales estatales han ido cobrando importancia. Existen incluso normas laborales estatales dispositivas para la autonomía individual.

El binomio norma mínima-norma más favorable

La imperatividad o carácter de derecho necesario de la norma estatal no fue absoluta, sino que se configuró como una norma imperativa de derecho necesario relativo o, como norma inderogable "in peius" y derogable "in meius".

Las normas laborales no mínimas

No todas las normas laborales estatales son normas mínimas. Además, existen, al menos, las siguientes configuraciones:

  • La norma estatal que es máxima para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo (Ej: los topes para el incremento salarial de la masa salarial de los empleados públicos que fija anualmente la LPGE).

  • La norma estatal de derecho necesario absoluto que impide toda intervención de las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo (Ej: la expresión "prohibición" del pacto en cuya virtud las cargas fiscales y de SS del trabajador no son por él satisfechas).

  • La norma estatal que reenvía la regulación de la materia a otras fuentes de determinación de las condiciones de trabajo, estableciendo, en el mejor de los casos, las bases o principios a las que se tienen que ajustar estas otras fuentes. Se trata de las llamadas relaciones de complementariedad (Ej: las previsiones sobre promoción y formación profesional en el trabajo, ascensos y promoción económica).

  • Las normas estatales que son dispositivas para las restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo (Ej: la regulación legal del período de prueba o la duración máxima del contrato eventual).

Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la imposición legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los empleados públicos

En primer lugar, la prevalencia que la Ley tiene sobre las restantes fuentes de determinación de las condiciones de trabajo.

La segunda conclusión es que el criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige la relación que con las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo establecen las normas laborales estatales que no se configuran como normas mínimas.

En tercer lugar, es cierto que siempre la Ley ha impuesto determinados contenidos a la negociación colectiva, pero esta tendencia se ha agudizado y hasta cambiado de sentido en los últimos años. También son subrayables las últimas tendencias de dejar sin efecto previsiones convencionales en materia de empleados y de personal laboral del sector público.

Relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo

Tipología de relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo

La relación más tradicional y conocida se produce cuando la norma estatal se adjudica la naturaleza de norma mínima para el convenio colectivo. Una segunda relación entre la Ley y el convenio colectivo se plantea cuando la primera se limita a fijar las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia remitiendo o reenviando a la negociación colectiva para su desarrollo y concreción. Una tercera relación se produce cuando la norma estatal se configura como norma dispositiva para el convenio colectivo. Una cuarta relación se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio. Y una última relación tiene lugar cuando la Ley excluye la intervención del convenio colectivo al configurarse como norma de derecho necesario absoluto.

La "jerarquía" entre la ley y el convenio colectivo

La propia CE reconoce el derecho a la negociación colectiva, pero, en todo caso, el convenio colectivo debe respetar la Ley, existiendo al efecto una modalidad procesal para impugnar por ilegalidad los convenios colectivos.

El convenio colectivo debe respetar la Ley, aunque ésta se promulgue con posterioridad al primero y antes de que expire su vigencia. Otra cosa es que, como consecuencia del cambio legal se rompa el equilibrio contractual y ello permita denunciar, modificar o no aplicar en algún extremo el convenio colectivo.

La relación de suplementariedad: la norma estatal como norma mínima para el convenio colectivo

La relación de suplementariedad entre la Ley y el convenio colectivo se plantea cuando la primera establece un mínimo que el convenio debe obligadamente respetar (Ej: si bien el período anual de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, "en ningún caso" dicha duración puede ser "inferior a 30 días naturales).

La relación de complementariedad: la norma estatal como morma a desarrollar y completar por el convenio colectivo

La relación de complementariedad entre la Ley y el convenio colectivo se produce cuando la primera establece las bases y principios generales de la regulación de una materia y remite o reenvía al segundo el desarrollo y concreción de dichas bases y principios generales.

La relación de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el convenio colectivo

La relación de dispositividad entre la Ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera se configura como dispositiva para el segundo.

La relación de insuperabilidad: la norma estatal como norma máxima para el convenio colectivo

Se plantea cuando la norma estatal no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable para el convenio colectivo.

La relación de exclusión: la norma estatal como impeditiva de la intervención del convenio colectivo

Tiene lugar cuando la primera excluye la intervención del segundo, al configurarse como norma de derecho necesario absoluto.

La diferencia entre la relación de exclusión y la relación de insuperabilidad radica en que en la primera el convenio colectivo no puede intervenir, mientras que en la segunda sí interviene pero con la limitación de que no puede superar el máximo legal.

Contrato de trabajo y condición más beneficiosa

Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condición más beneficiosa

El contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo, y en general los derechos y obligaciones de la relación laboral, siempre que aquellas condiciones no sean "menos favorables" a las disposiciones legales y los convenios colectivos. La introducción de mejoras en las condiciones de trabajo y empleo se relaciona, así, con el papel regulador normal del contrato de trabajo.

Las mejoras introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la llamada condición más beneficiosa. La condición más beneficiosa puede surgir de forma bilateral del contrato de trabajo, y de forma unilateral por una decisión empresarial que acaba incorporándose al nexo contractual. Así, el origen de la condición más beneficiosa es siempre contractual. No existen condiciones más beneficiosas de origen normativo. Por su parte, los convenios colectivos extraestatutarios no generan condiciones más beneficiosas más allá de su tiempo de duración.

La neutralización y supresión de la condición más beneficiosa

Una vez que la condición más beneficiosa se incorpora al nexo contractual, el empleador no puede, sin más, proceder a suprimir o neutralizar dicha condición. Las vías para realizar tal supresión o neutralización son la compensación o absorción, y la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos

Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio colectivo. Ahora bien, la indisponibilidad no es incompatible con la transacción, especialmente con la que se evita un pleito o se pone término al ya comenzado a través de mutuas concesiones.

Conflicto de leyes en el Derecho del Trabajo

Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjería

De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que elijan las partes. No obstante, la elección de la ley aplicable no puede tener por resultado privar al trabajador de la protección que le proporcionen disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable a falta de elección.

Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente. Cuando así no pueda determinarse, se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador. Pero, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los anteriores apartados, se aplica la ley de ese otro país (cláusula de cierre).

Trabajadores desplazados temporalmente a España

Se aplica la Ley 45/1999 de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que incorpora la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

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