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04. Contrato de trabajo y modalidades de contratación laboral

Contenidos

  1. 1 Intermediación laboral, colectivos prioritarios y servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas
    1. 1.1 Intermediación laboral
    2. 1.2 Colectivos prioritarios y plan anual de política de empleo
    3. 1.3 Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas
  2. 2 La libertad de selección y contratación y sus limitaciones: la no discriminación
  3. 3 Estadios previos a la celebración del contrato de trabajo: tratos preliminares y precontrato
    1. 3.1 Estadios previos
    2. 3.2 Tratos preliminares
    3. 3.3 Precontrato
  4. 4 El contrato de trabajo
    1. 4.1 Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de "actividad"
    2. 4.2 La presunción de existencia de contrato de trabajo
    3. 4.3 Requisitos del contrato de trabajo
    4. 4.4 Forma del contrato de trabajo
    5. 4.5 Período de prueba y otros pactos típicos
    6. 4.6 Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicios
    7. 4.7 Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo
    8. 4.8 Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la Seguridad Social
    9. 4.9 La nulidad del contrato de trabajo
  5. 5 Contratación indefinida
    1. 5.1 El "favor" por la contratación indefinida
    2. 5.2 El contrato indefinido ordinario o común y el indefinido "no fijo" en las administraciones públicas
    3. 5.3 El contrato fijo discontinuo

Intermediación laboral, colectivos prioritarios y servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas

Intermediación laboral

Un contrato de trabajo se celebra entre un trabajador y un empleador con intereses compatibles.

La "intermediación laboral" es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un empleo, para su colocación, teniendo como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado y a los empleadores un trabajador apropiado a sus necesidades. También es intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus representantes en los correspondientes planes sociales.

La intermediación en el mercado de trabajo se puede realizar a través de los servicios públicos de empleo (SPE) y de las agencias de colocación debidamente autorizadas. Desde la reforma laboral de 2012, las ETT pueden actuar como agencias de colocación, con la debida autorización.

La intermediación laboral se ha de prestar de acuerdo a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose la plena transparencia en el funcionamiento. La intermediación realizada por el servicio público de empleo es gratuita tanto para el trabajador como para el empresario. La intermediación realizada por agencias de colocación debe garantizar la gratuidad para el trabajador por la prestación del servicio.

La utilización de los servicios públicos de empleo no es obligada ni para el empresario ni para el trabajador. Ahora bien, a efectos de la intermediación del servicio público de empleo y de la ejecución de los programas de empleo, sólo tienen la consideración de demandantes de empleo aquéllos que se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo. Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios de desempleo sí están obligados a inscribirse y a mantener la inscripción como demandantes de empleo en el SPE, lo que implica la suscripción del llamado "compromiso de actividad".

Colectivos prioritarios y plan anual de política de empleo

Epígrafe excluido de examen.

Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y empresas

A fin de facilitar su encuentro, trabajador y empresario tienen los SPE a su disposición, con independencia de la efectividad que en la práctica tengan dichos servicios. Estos servicios se definen en un "catálogo".

La libertad de selección y contratación y sus limitaciones: la no discriminación

El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite. Se trata del ejercicio de la libertad de empresa, pero puede ser objeto de limitaciones.

El límite más relevante es la prohibición de discriminación. Son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas relacionadas con la empresa, y lengua dentro del Estado español.

Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones que constituyan discriminación.

No constituye discriminación una diferencia de trato basada en el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades, dicha característica sea un requisito profesional esencial y determinante, legítimo y proporcionado. En todo caso se considera discriminatoria la oferta referida a un solo sexo basada en el esfuerzo físico.

Los gestores de intermediación laboral cuando, en las ofertas de colocación, aprecien discriminación, lo han de comunicar a los oferentes.

Estadios previos a la celebración del contrato de trabajo: tratos preliminares y precontrato

Estadios previos

Los supuestos más típicos son los llamados tratos preliminares y el precontrato.

Tratos preliminares

Cabe situar en este terreno a las ofertas de trabajo y las condiciones de trabajo.

La no fructificación de los tratos preliminares en un contrato de trabajo puede dar lugar a una indemnización por los gastos o daños causados a una parte y que ésta pueda acreditar. Sobre los requisitos para que surja tal responsabilidad se remite a la sentencia de la Sala de lo Civil del TS 16 de diciembre de 1999.

Precontrato

En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo. Si el posterior contrato de trabajo no se celebra, dará lugar a una indemnización que recaerá sobre el incumplidor.

El contrato de trabajo

Las notas del contrato de trabajo y su delimitación frente a otros contratos de "actividad"

El OJ considera que existe un contrato de trabajo si una persona presta voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena en favor de otra. En ese supuesto existirá un contrato de trabajo entre un trabajador y un empleador con independencia de que se haya celebrado o no por escrito y de cómo lo hayan calificado las partes.

La presunción de existencia de contrato de trabajo

El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

La presunción no exime a quien quiera beneficiarse de ella de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de laboralidad y, concretamente, de la dependencia y de la retribución. Se trata, en todo caso, de una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario.

Requisitos del contrato de trabajo

Pueden contratar la prestación de su trabajo:

  1. quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC.

  2. los menores de 18 y mayores de 16 años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de quien les tenga a su cargo.

  3. los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. El derecho al trabajo se condiciona a una autorización administrativa previa para residir y trabajar. Una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y extranjeros respecto al ejercicio de los derechos laborales.

Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años.

No hay contrato sino cuando concurren los siguientes requisitos:

  1. Consentimiento de los contratantes. Es nulo el prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

  2. Objeto cierto que sea materia del contrato. Ha de ser lícito, posible y determinado.

  3. Causa de la obligación que se establezca. Función del contrato de trabajo.

Forma del contrato de trabajo

El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra.

No obstante, se exige forma escrita cuando así lo exija una disposición legal, y en todo caso:

  • los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.

  • los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.

De no observarse forma escrita, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario.

Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.

Período de prueba y otros pactos típicos

Las partes pueden concertar por escrito un período de prueba. El período de prueba es, así, facultativo para las partes, pero si lo hacen, deben establecerlo por escrito. No cabe el período de prueba verbal o tácito.

El momento de tal acuerdo es con anterioridad o de forma simultánea al inicio de la relación laboral. Normalmente se pacta en el propio contrato de trabajo, de ahí que sea un "pacto típico" de dicho contrato.

El período de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos. En su defecto, no puede exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses para los demás trabajadores. En todo caso, en las empresas de menos de 25 trabajadores, no puede exceder de 3 meses para los trabajadores no titulados.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca el acuerdo entre ambas partes.

La finalidad del período de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato. Es nulo el pacto que establezca período de prueba cuando el trabajador ya haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

La resolución de la relación laboral puede producirse a instancia de cualquiera de las partes durante el transcurso del período de prueba. No requiere de ninguna formalidad especial ni preaviso. No da derecho a indemnización y coloca al trabajador en situación legal de desempleo.

Obligación empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los servicios públicos de empleo y de entregar copia básica de dichos contratos a los representantes de los trabajadores y a aquellos servicios

Los empresarios están obligados a comunicar a los servicios públicos de empleo, en el plazo de 10 días tras su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de dichos contratos, deban o no formalizarse por escrito. Asimismo, han de entregar a la representación legal de los trabajadores una "copia básica" de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de alta dirección.

La copia básica contiene los datos laborales del contrato y no lo personales. La copia básica se ha de enviar a los servicio públicos de empleo.

Información sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo

Cuando la relación laboral sea de duración superior a 4 semanas, el empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los "elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral" siempre que tales elementos no figuren en el contrato de trabajo escrito, en el plazo de 2 meses desde el inicio de la relación laboral.

La información ha de incluir:

  1. La identidad de las partes del contrato de trabajo.

  2. La fecha de comienzo y duración de la relación laboral.

  3. El domicilio social de la empresa y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios.

  4. La categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe.

  5. La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad del pago.

  6. La duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo.

  7. La duración de las vacaciones y sus modalidades de determinación.

  8. Los plazos de preaviso en el supuesto de extinción de contrato.

  9. El convenio colectivo aplicable.

El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación posterior de tales elementos.

Obligaciones de inscripción, de afiliación y/o alta y de cotización a la Seguridad Social

Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades, deben solicitar a la Tesorería de la SS su inscripción en el correspondiente Régimen del sistema de la SS.

Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación a la SS de quienes, no estando afiliados, ingresen a su servicio. La solicitud debe realizarse con anterioridad al inicio de la relación laboral. La afiliación a la SS se hace la primera vez que el trabajador presta servicios por cuenta y dependencia ajenas y ya no se vuelve a hacer más.

Los empresarios están obligados a comunicar, con carácter previo, la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados de alta en la SS.

Los empresarios están obligados a cotizar a la SS e ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad.

La nulidad del contrato de trabajo

Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a los dispuesto en el número 1 del artículo 3 ET.

En caso de que fuese totalmente nulo, el trabajador puede exigir la remuneración consiguiente a un contrato válido, por el trabajo ya prestado.

La carencia de la autorización de residencia y trabajo no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de convenios internacionales de protección a los trabajadores, siempre que sean compatibles con su situación. Pero, en todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo.

Contratación indefinida

El "favor" por la contratación indefinida

El principio general de nuestro OJ es que la contratación laboral tiene que ser indefinida, salvo causa legalmente prevista que permita la contratación temporal. Los supuestos de contratación temporal son, así, tasados. Desde 1997 se busca, sin excesivo éxito, favorecer y potenciar la contratación indefinida.

El contrato indefinido ordinario o común y el indefinido "no fijo" en las administraciones públicas

El contrato ordinario indefinido o común tiene un ámbito subjetivo universal, en el sentido de que todo trabajador puede ser contratado a su amparo y todo empresario puede utilizarlo. Desde la Ley 3/2012 la indemnización por despido objetivo improcedente del contrato indefinido ordinario ha pasado a ser de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Como contrato "tipo", las irregularidades temporales en la contratación laboral se sancionan transformando el contrato irregular en contrato indefinido ordinario.

Si bien con carácter general, el contrato indefinido es indiferenciable del contrato fijo, no ocurre lo mismo en el ámbito de las AAPP. El obligado respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, han llevado al TS a diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categoría "indefinido no fijo" de las AAPP.

El contrato fijo discontinuo

El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos es el que se concierta para realizar trabajos discontinuos que no se repiten en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas son objeto del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

La reiteración en el tiempo es la que marca la diferencia entre contrato fijo-discontinuo y contrato temporal eventual.

Los trabajadores fijos-discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los convenios colectivos aplicables. En caso de incumplimiento, la modalidad procesal por la que el trabajador debe reclamar es la de despido, iniciándose el plazo desde que tenga conocimiento de la falta de convocatoria.

El contrato debe formalizarse necesariamente por escrito. En el contrato debe figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, y de forma orientativa la jornada estimada y su distribución horaria.

El contrato fijo-discontinuo, que es un contrato indefinido, no se extingue; simplemente se interrumpe hasta el siguiente período de actividad.

En los períodos de inactividad, los trabajadores fijos-discontinuos están en situación legal de desempleo.