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10. Sindicatos y asociaciones empresariales

Base constitucional

La libertad sindical como libertad pública

La CE establece el principio de libertad sindical, CE, art. 28, configurándose como libertad pública o derecho fundamental, lo que supone gozar de las siguientes garantías: es un derecho constitucional de aplicación directa e inmediata, invocable ante los poderes públicos y ante los particulares.

Tiene, por sí mismo, un núcleo esencial, que se impone a las propias valoraciones y decisiones del poder legislativo. Este podrá regular su ejercicio pero no puede menoscabar y menos desconocer la masa de atribuciones, facultades e intereses en juego, cualquier ciudadano puede recabar la tutela de la libertad sindical ante los Tribunales ordinarios conforme a un proceso especial dominado por los principios de preferencia y sumariedad, también dispone el ciudadano del recurso de amparo ante el TC, para la regulación de la libertad sindical se exige Ley Orgánica, por tanto aprobada por la mayoría absoluta del Congreso, de ahí que el ETT, como ley ordinaria, no pudiese regular esa materia, y hubo que esperar a la Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Las leyes de desarrollo configuran el contenido adicional que se suma al núcleo duro de la libertad sindical y que como éste puede ser defendido mediante recurso de amparo.

Titularidad del derecho de libertad sindical

El art. 28.1 de la CE refiere la libertad sindical a todos, expresión similar al 24, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y tribunales. lo que supone una expresión de mayor amplitud que la del art. 29.1 donde señala que “todos los españoles tienen derecho de petición.” Y en consecuencia hay una máxima recepción en el ámbito de beneficiarios, hasta el punto de que el Derecho sindical está abierto, no solo a los españoles, sino a los extranjeros.

El tenor literal del precepto parece claro y, pero hay tres tesis:

La primera indica que la palabra todos tan sólo se refiere a los trabajadores con contrato de trabajo, es decir, a los asalariados privados. Tesis rechazable dado que el art. 28.1 CE admite el derecho de sindicación de los funcionarios públicos y éstos no son titulares de un contrato de trabajo.

La segunda propone que la palabra todos señala a todos los trabajadores profesionales por cuenta ajena, tanto asalariados privados como funcionarios, con las siguientes excepciones: o exclusión del sindicato para Jueces y Magistrados, o excepción de las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar.

La tercera supone que la palabra todos incluye a todos los profesionales y comprende a trabajadores profesionales por cuenta ajena, privados y públicos pero también a los trabajadores autónomos, es decir que incluye a los empresarios en cuanto profesionales. El TC ha aceptado en la titularidad del derecho de libertad sindical a los extranjeros que se encuentren en España aunque sea en situación irregular.

Esta última tesis es la que parece conforme con la Constitución pues no puede concederse importancia al dato semántico de que la CE hable de sindicatos de trabajadores y de asociaciones empresariales.

Esta tesis universalista, pese a su rechazo por la doctrina sindicalista u obrerista, encuentra su aval en el Pacto Internacional sobre Derechos Políticos y Civiles y otros ...en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Hasta la publicación de la LOLS se aplicó en España la Ley 19/1977. La LOLS es criticable por su favor, casi exclusivo y excluyente, de la tesis de que los titulares de la libertad sindical y del derecho a constituir asociaciones específicas son los trabajadores por cuenta ajena.

Los autónomos deberían tener ese mismo derecho. Los argumentos en contrario del TC no resultan convincentes, y ocurre lo mismo de la posición negativa del mismo Tribunal respecto de los empresarios.

Hoy la LOLS zanja el conflicto en dirección a la tesis que defiende a los trabajadores profesionales por cuenta ajena, asalariados privados y funcionarios públicos, según sus términos:

Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económico y sociales.

A efectos de esta ley, se consideran trabajadores, tanto aquellos que sean sujetos de una relación laboral como que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatuario al servicio de las administraciones públicas.

Quedan exceptuado los miembros de las Fuerzas armadas, los jueces, magistrados y fiscales que no podrán pertenecer a sindicato alguno.

Los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, los trabajadores en paro y los que hayan cesado en su actividad laboral, por incapacidad o jubilación, podrán afiliarse a organizaciones sindicales.

Para los empresarios se reconoce que están incluidos entre los titulares de la libertad sindical, si bien sometidos a una legislación propia, distinta de la LOLS En esa ambivalencia sobre la naturaleza sindical o no de las asociaciones de autónomos aún pervive en su nuevo estatuto, la ley 20/2007, de 11 de julio, acepta que tales trabajadores tienen derecho a afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección, en los términos establecidos en la legislación correspondiente. Al final vincula las asociaciones profesionales de autónomos al régimen no sindical de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo. Ahora bien, dota a ciertas asociaciones de representatividad institucional, asimilándolas a las organizaciones sindicales.

En resumen, a tenor de la LOSS y la LO 1/2002, que es la que regula el Derecho de Asociación, hay que reconocer que el legislador quiere reservar el régimen sindical estricto para los asalariados con lo que es posible que incurra en una reducción del ámbito abierto y posibilitado por la CE.

Contenido del derecho de libertad sindical

El derecho, declarado en la CE, 28.1, por sí mismo tiene un contenido intangible que se proyecta en dos dimensiones, una individual y otra colectiva.

La dimensión individual se concreta en los derechos del individuo frente al Estado y demás poderes públicos, frente a la empresa y frente al propio sindicato, se hace efectiva en la protección contra los actos de discriminación y similares.

La dimensión colectiva hace referencia al sindicato como organización y se conecta con los derechos de autoorganización, de autonomía normativa, de autonomía conflictual y en el derecho a la participación institucional. En último término ésta aparece como consecuencia de uno de los principios básicos del orden constitucional, la configuración del Estado como democrático, además de ser un Estado de derecho y social.

La propia CE desarrolla estos principios y contenidos, individuales y colectivos, y los potencia y garantiza. El TC se ha pronunciado repetidamente sobre el contenido de la libertad de sindicación y en sus sentencias lo extiende hasta el extremo de comprender la organización y los medios de acción.

Régimen sindical ordinario: fuentes reguladoras

El régimen sindical español esta regulados para los trabajadores privados por la LOLS y por la ETT. A tenor de la CE, la legislación ordinaria española en la materia se completa con los convenios de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO en cuanto estén ratificados, por lo que son especialmente importantes el Convenio 87 y el Convenio 98. También tienen vigencia y aplicación en España los otros Tratados Internacionales ratificados; para los funcionarios públicos el Convenio 151; el Convenio 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, así como la Ley 9/1987 de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modificada por la Ley 7/1990 y la Ley 18/1994.

El principio básico es el de la libertad para los trabajadores para constituir en cada rama de actividad, a escala territorial o nacional, las asociaciones profesionales que estimen convenientes para la defensa de sus intereses respectivos.

La sindicación de los empresarios

Los empresarios, como ya se ha dicho, gozan del derecho de libre sindicación conforme al art. 28.1 CE. (en contra de los defensores obreristas del sindicato). El TC declaran que quedan fuera del ar. 28.1 las asociaciones profesionales de empresarios, que si pretenden estar legitimadas para intervenir en el campo de las relaciones laborales, han de estar constituidas como tales y no como ordinarios o generales.

La LOLS, desempeñando la función de interpretación de la CE, lo cual no le corresponde, sólo al TC, refiere, su regulación exclusivamente a los trabajadores, también, aunque con limitaciones a los autónomos y a los pensionistas y no sólo a los asalariados.

Según este planteamiento la Ley 19/1977 permanece en vigor después de la entrada en vigor de la CE dado que la LOLS desempeña la función de ofrecer una interpretación pero exclusivamente a los trabajadores, y además declara expresamente que no deroga para los empresarios la Ley 19/1977, ni tampoco para las asociaciones profesionales.

En la compleja cuestión el TC sigue opinando negativamente para la inclusión en el art. 28.1 CE, de las asociaciones de empresarios, pero si llega el caso su doctrina es revisable. Y parece aceptar la inclusión en dicho artículo.

La cláusula derogatoria de la LOLS es un poderoso argumento, pues las leyes gozan de constitucionalidad mientras estén vigentes, siendo además directriz dominante en los Convenios de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO y en los demás Tratados Internacionales: las asociaciones profesionales de empresarios, para la representación y defensa de los intereses que les son propios, tienen naturaleza sindical y, como tales, gozan del régimen jurídico constitucional propio de dicha libertad pública. Con todo el TC español relega dichas organizaciones empresariales al art. 22 de la CE.

Como simples asociaciones.

La nueva Ley Orgánica 1/2002 sobre el Derecho de asociación, derogatoria de la Ley 191/1964, aclara que el derecho genérico de asociación es compatible con el hecho asociativo específico, de los partidos políticos, los sindicatos, etc. El acercamiento entre las organizaciones sindicales y las empresariales ya es claro. Pero, mientras no cambie la jurisprudencia constitucional, las primeras tienen su base en el art. 28 y las segundas en el art. 22, ambos de la CE.

Libertad de afiliación

Manifestaciones positivas y negativas

La libertad individual de sindicación tiene dos manifestaciones; a saber: una positiva que conduce a la elección de un sindicato entre los ya existentes o a la posible fundación de otro sindicato; otra negativa, que conduce a la no sindicación, de modo que el trabajador y el empresario se mantienen voluntariamente fuera de cualquier sindicato.

La libertad negativa de sindicación ha formado parte del contenido clásico de la libertad sindical, pero hay que decir también que los sindicalistas militantes la rechazaban, pues entienden que el no afiliado rompe la solidaridad obrera. Es más, cuando el sindicato logra un beneficio participa de unos logros que para él resultan gratuitos.

En la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO la posición se puso de manifiesto a lo largo de la discusión del Convenio nº 87. Quedaría, no obstante, abierto el tema de si se garantiza o no la libertad de no afiliación. En los mismos términos se presentan los Pactos Internacionales de la ONU, la Carta Social Europea y la Convención Europea para la garantía de los Derechos Humanos.

Hay por el contrario otra corriente, que es mayoritaria, que estima que la libertad de no sindicación está incluida en las garantías de los Acuerdos Internacionales mencionados.

Protección frente al empleador

La libertad de sindicación goza de protección frente a posibles actos en contrario del empleador. Los términos de la protección se fijan en el Convenio nº 98 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La garantía se mantuvo en la Ley 19/1977.

El TC ha tenido ocasión repetida para ocuparse del tema, y ha proyectado la protección a las distintas manifestaciones de la libertad sindical, para garantizar su contenido esencial. Cubre, pues, la acción sindical propiamente dicha, y más aún si se trata de representación del personal. Desde sus pronunciamientos, la delimitación de la carga probatoria ha sido objeto de numerosos pronunciamientos del tC en las que el núcleo doctrinal se mantienen si bien con cierta restricción, más aceptada por la jurisprudencia ordinaria.

La mejor jurisprudencia coincidió y desarrolló la precisión de que los indicios discriminatorios exigen una cierta carga probatoria en quien lo alega, se declara que el despido por fraude de ley no tienen cabida en el Derecho laboral español, después de la ley 11/1994. La coincidencia o concurrencia en el trabajador de circunstancias sindicales no genera en sí misma, la ampliación del privilegio de estabilidad efectiva o real: ha de argumentar con eficacia que hay una relación de causalidad entre la sanción disciplinaria y tales circunstancias y además si el empresario prueba que hubo falta, aunque ésta no alcance la gravedad que conduciría a la declaración de la procedencia del despido, éste no es, por tal insuficiencia y sin más discriminatorio y como tal, nulo.

El ETT por su parte protege contra los actos discriminatorios por motivos sindicales mediante la nulidad absoluta del acto. La discriminación prohibida es tanto la adversa como la favorable.

La protección es plena, hoy día, en la LOLS. La Ley de Procedimiento Laboral diseña las garantías procesales para la tutela de la libertad sindical con un procedimiento sumario y preferente. La nueva LISOS sanciona como graves y muy graves las infracciones empresariales en relación con distintos supuestos de ejercicio de la acción sindical.

La libertad de no afiliación. Cláusulas de garantía sindical

Derecho español: bases constitucionales

La CE 28.1, a diferencia de otras leyes fundamentales extranjeras, protege expresamente la libertad de no afiliación. NADIE PODRÁ SER OBLIGADO A AFILIARSE A UN SINDICATO.

El precepto resulta taxativo. Está desarrollado hoy día en el ETT y en la LOLS también aparece recogido. Cuenta a su favor con el precepto expreso de la DUDH. Para evitar el silencio al respecto de la Convención Europea para la Garantía de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales pudiese afectar a dicha garantía, el Estado español al ratificar la Convención en 1979, hizo reserva de aplicación sobre el mismo.

En resumen: la libertad de no afiliación tiene las garantías plenas que la CE y el TC dispensan a las libertades publicas. De ahí las complejidades jurídicas para coordinar dicha libertad con instituciones sindicales igualmente legales, en especial con las competencias de los sindicatos más representativos, con acuerdos sindicales sobre repercusión de los costos de la negociación colectiva de eficacia general, etc.

Las cláusulas de seguridad sindical

Son fórmulas en favor del sindicato. Representan una limitación funcional a la libertad de sindicación, tanto positiva como negativa, para que el sindicato se desarrolle y consolide, pero a veces, en contra del interés individual del trabajador. En el Derecho español vigente sólo se aceptan las cláusulas de descuento y con severas limitaciones, la de canon de negociación colectiva.

Sin embargo en la práctica opera la cláusula de taller cerrado, de modo que el sindicato con mayor presencia en el órgano unitario de representación, tienen atribuida la facultad de cubrir las vacantes que se quieran proveer. Por ejemplo, en el sector de Puertos, esta pretensión aparece establecida en citos pronunciamientos del propio TC. Hay indicios similares de control sindical para la provisión de los puestos administrativos y subalternos en ciertas Universidades.

Estudio especial de descuento de las cuotas sindicales y del canon de negociación en el derecho español

La fórmula del descuento sobre el salario debido al trabajador de la cuota sindical, se aplicó en términos generales, desde el Acuerdo Marco Interconfederal de 1980 (AMI). Los Acuerdos interprofesionales posteriores mantuvieron las líneas generales de su régimen concordado: el deudor de la cuota sindical era el trabajador afiliado en cuanto afiliado, el deudor del salario, frente al trabajador era el empresario, por tanto, el empresario sólo podía realizar el descuento de la cuota sobre el salario en cuento contase con una autorización escrita del propio trabajador, debiendo renovarse anualmente, - el empresario sólo estaba obligado a realizar el descuento y posterior ingreso y liquidación a favor del sindicato si así se había establecido en un convenio colectivo aplicable a su empresa.

En consecuencia, la obligación empresarial era de carácter convencional; se deducía del convenio colectivo. La deuda del trabajador frente a su sindicato no tenía, ni tiene, su fundamento en el convenio colectivo sino en su acto de afiliación, por ello la falta reiterada del pago de la cuota sindical puede justificar el acuerdo de baja del afiliado. En resumen, la cláusula de descuento sólo podría ser operativa para los trabajadores afiliados y, aún dentro de estos, para quienes comunicasen al empresario la cuantía del débito y le autorizasen para proceder al descuento sobre el salario y posterior liquidación a favor del sindicato elegido por dicho trabajador.

La LOLS ha variado parcialmente el régimen jurídico del descuento pero mantiene el régimen de libertad. El empresario procederá al descuento de la cuota sindical sobre el salario y a la correspondiente transferencia a solicitud del trabajador afiliado y previa conformidad de éste.

Ahora la obligación empresarial de colaboración con la administración recaudatoria del sindicato deja de ser de origen pactado y pasa a ser una obligación legal, por obra de la Ley. Pese al posible silencio del convenio colectivo , el empresario estará obligado a realizar el descuento, siempre y cuando el trabajador haya prestado previamente su conformidad, a requerimiento del sindicato del trabajador afiliado. El resultado del nuevo régimen legal es obvio: lesiona la libertad sindical la empresa que se niegue a descontar la cuota sindical de los afiliados si éstos están conformes con el descuento.

Es más complejo el régimen de la cláusula de gestión en su sentido estricto de canon de negociación, que compensa la gestión que el sindicato realiza a favor de los trabajadores no afiliados a resultas de la generalización de algunos de los actos sindicales que benefician a los afiliados y a los no afiliados. El ejemplo típico está en la negociación de convenios de eficacia general que se aplican a todos los trabajadores del ámbito funcional y territorial correspondiente.

El sindicato aparece como un gestor de los intereses de dichos trabajadores, que son “terceros” respecto del sindicato, y por eso recaba de ellos una compensación económica por los servicios que les presta.

La doctrina anglosajona concluye, con razón, que la cláusula de cotización por servicios sindicales acordados unilateralmente por éste pasa a ser una cláusula de cotización obligatoria para los no afiliados.

La conclusión firme fue la de la inconstitucionalidad del canon obligatorio de negociación; se trataba de una detracción patrimonial coactiva y, como tal, contraria al principio de libertad de no afiliación. Así lo indica el TC con los siguientes términos jurídicos: la fijación del canon y especialmente su cuantía es materia excluida de la negociación colectiva, pues se circunscribe a la relación entre sindicato y trabajador, en la negociación solo queda dilucidar si el empresario deberá o no descontar el importe del canon de negociación, y evidentemente puede aceptarse o rechazarse tal colaboración, la deuda del canon es absolutamente voluntaria, precisándose la conformidad expresa del trabajador. Y el empresario sólo procederá al descuento si es requerido formalmente por el propio trabajador, en escrito individualizado.

De esta manera el TC disuelve el canon sindical de negociación en su sentido técnico de pago obligatorio por los servicios sindicales de la negociación del convenio colectivo, y lo deja reducido a una cláusula de descuento.

La cláusula de gestión sindical en su sentido estricto, tal y como se ha querido operar desde ciertos convenios colectivos, sigue siendo inconstitucional en el Derecho positivo español.

Representación profesional y representatividad sindical

El interés colectivo

En el orden de los criterios liberales, el sindicato constituido sobre el principio de la libertad sindical individual representa, exclusivamente, a sus asociados. Se trata de una representación de voluntades; en su seno opera el apoderamiento, de modo que el sindicato obliga a los representados por cuanto éstos confieren poderes suficientes a los órganos del sindicato, al aceptar sus Estatutos.

Ahora bien, en la sociedad compleja al lado del interés individual y del interés general, se presentan y protegen los intereses colectivos, propios del grupo social y profesional. Cada miembro del colectivo participa en ese interés uti universi, por su condición de miembro y no individualmente, está en él y no puede sustraerse a tal condición, con sus ventajas y con sus cargas y deberes.

El constitucionalismo español acepta la existencia de intereses colectivos con entidad propia, y en buen medida atribuye su representación y defensa a las organizaciones correspondientes. El resultado es la configuración del sindicato de trabajadores (y de la asociación de empresarios) como un ente semipúblico, en el que se superan los esquemas de la representación voluntaria de eficacia limitada a los afiliados y se logran esquemas de representación legal y de eficacia general respecto de todos los miembros del grupo y profesión.

Y aquí está la base del conflicto recogido anteriormente: legitimar el paso de una representación de voluntades, limitada a los afiliados poderdantes, a una representación de intereses de eficacia general, erga omnes, que obligue tanto a los afiliados como a los no afiliados.

Representación sindical institucional

La asociación profesional, por obra de la Ley, recibe y ejerce una representación institucional. El TC lo interpreta así:

Debe entenderse que el derecho que reconozca el art. 28 CE es el derecho a que las organizaciones sindicales libremente creadas desempeñen el papel y las funciones que a los sindicatos de los trabajadores reconoce el art. 7 de la CE, de manera que participen en la defensa y protección de los intereses de los trabajadores, desprendiéndose que su función no es únicamente de representación de sus miembros, dado que la CE y la Ley les invisten de la función de defender los intereses de los trabajadores, lo que les legitima para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo prioritariamente a cada uno de los trabajadores de forma singular, sea necesario ejercitarlos colectivamente.

Resumidamente el sindicato, con su protección del art. 7 CE es una asociación de relieve constitucional, al modo del partido político.

Pluralismo sindical y representación unitaria

En un régimen de libertad sindical, de hecho se produce el pluralismo sindical. Es posible el sindicato único voluntario: cuanto todos los miembros del grupo, al ejercer su libertad de elección, optan por el mismo sindicato. Pero, si se produce diversidad en la opción, los distintos sindicatos deberán estar en igualdad ante la ley.

Libertad sindical, pluralismo sindical y la igualdad de todos los sindicatos ante la ley son tres principios integrantes del contenido esencial del derecho a la libre sindicación. Por eso el problema se plantea cuando se busca la representación unitaria del grupo socio-profesional, ya que para los individuos componentes de dicho grupo pueden coexistir distintos sindicatos, cada uno de ellos con la representación voluntaria y limitada de sus afiliados y todos ellos coexisten, con subsectores o pluralidades de trabajadores que no formen parte de ningún sindicato.

El “no sindicado” puede quedar afectado por la decisión de los sindicados: es una primera manifestación de la extensión representativa que la ley puede atribuir a las organizaciones existentes. El problema se complica cuando se insiste en una representación única y total, con lo que un sindicato actúa también respecto de los otros, lo que rompe el pluralismo y la igualdad.

La ley establece la representación globalizadora en respuesta a la naturaleza igualmente total del interés colectivo. Pero tiene que otorgar su calificación de acuerdo con un sistema de requisitos objetivos que salvaguarden la libertad y la igualdad de todas las organizaciones.

El Derecho sindical comparado conoce distintas fórmulas de salvaguardia: en primer lugar el principio democrático; en segundo lugar, la igualdad efectiva o real de oportunidades en la competencia entre sindicatos, con la pertinente prohibición de actos de injerencia a favor o en contra de ciertos sindicatos.

Los ordenamientos jurídicos nacionales tratan de solucionar el conflicto entre libertad sindical, pluralismo sindical y representación unitaria o global del interés profesional con distintas fórmulas, más o menos eficaces. El régimen autoritario español decidió que el sindicato debía ser único, obligatorio y total. La CE de 1978 ha vuelto a los principios de libertad y de ahí las complejas fórmulas de legislación de desarrollo.

Los sindicatos representativos en la LOLS

El ETT fijó criterios de mayor representatividad sindical para la negociación colectiva y para la participación sindical institucional, y la LOLS estableció los siguientes grados:

Sindicato ordinario o simple

Estas organizaciones quedan fuera del régimen de representatividad sindical, dado que sus funciones y competencias se establecen en el art. 2.2. entre las que se comprende el ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, alcanzando:

  • el derecho a la negociación colectiva, 

  • el ejercicio del derecho de huelga,

  • el planteamiento de conflictos individuales de trabajo,

  • el planteamiento de conflictos colectivos de trabajo y el derecho a la presentación de candidaturas para la elección de comités de empresa y delegados de personal.

Debe subrayarse que no podrá promover la apertura del proceso selectivo sindical en la empresa, aunque si puede constituir secciones sindicales en la misma.

Interesa especialmente la relativa al derecho a la negociación colectiva, puesto que por definición legal no tiene acceso a la negociación de convenios colectivos normativos y de eficacia general, al no reunir los requisitos habilitantes para disfrutar del régimen de la mayor representatividad, por lo que se ve relegado a la negociación de convenios colectivos extraestatutarios, (contratos colectivos del Derecho común).

Sindicato relativamente representativo

Tienen tal condición las organizaciones sindicales que obtenga en un ámbito territorial y funcional específico el 10 % de delegados de personal y miembros de comités de empresa, siempre y cuando no alcance con ello el estatus de sindicato más representativo en el ámbito estatal.

Estos gozan de capacidad representativa exclusivamente en su ámbito funcional y territorial. Tienen derecho a ejercitar las funciones y facultades de los sindicatos simples y además:

  • la negociación colectiva, en los términos previstos en el ETT,

  • participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflicto de trabajo,

  • promoción de elecciones para representantes del personal en la empresa,

  • cualquier otra función representativa que se establezca.

Estos sindicatos tienen derecho a participar en la negociación de los convenios colectivos de trabajo, normativos y erga omnes, a tenor del ETT

Sindicatos más representativos

Clases

Según la LOLS su representatividad puede ser en el ámbito estatal y en el ámbito autonómico.

Mayor representatividad estatal

Dicha Ley Orgánica presta una minuciosa atención al sindicato más representativo en el ámbito estatal, siendo la regla que tendrán tal consideración los que acrediten una especial audiencia expresada en la obtención en dicho ámbito, del 10 % o más del total de delegados de personal, de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones Públicas; y los sindicatos o entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización sindical del ámbito estatal que tengan la consideración de más representativa de acuerdo con lo previsto anteriormente.

La técnica jurídica del precepto es escasa lo que da oscuridad a la norma y a un régimen de difícil aplicación.

Representatividad directa

Se obtiene mediante la representatividad al considerar simultánea y obligatoriamente los resultados electorales de las empresas (privadas y públicas) y las AA.PP.

Representatividad por afiliación nacional

Distorsión del concepto: El legislador trata de generalizar y normalizar en España el principio de representatividad por afiliación nacional conocido especialmente en Francia e Italia, pero variando la forma de forma que el intento resulta irreconocible.

El desenfoque de perspectiva de la LOLS, de respetarse su tenor literal, plantea graves problemas tanto en la negociación colectiva y en la participación institucional como en otras áreas en las que se precise la mayor representatividad. El Art. 6.3 de la LOLS establece que las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo a nivel estatal gozará de capacidad representativa, a todos los niveles, territoriales y funcionales para participar en las Administraciones y otras entidades y organismos de carácter estatal que tenga prevista, con lo que un sindicato provincial del ramo de la construcción que sea miembro de una confederación sindical interprofesional y estatal acogida al art. 6.2 gozará de capacidad para ostentar representación institucional, porque su afiliación a dicha confederación también es representativo a nivel estatal. Para evitar tales consecuencias en materia de negociación colectiva fue preciso que el legislador modificase la Ley 32/1984, que modificó el ETT.

También el TC busca congruencia entre la representatividad del sindicato y el ámbito territorial y funcional.

En resumen, el sindicato representativo por afiliación nacional goza de capacidad negociadora en su respectivo ámbito funcional y territorial,, que será el que corresponda con su Estatuto. El intérprete (judicial) encontrará en la nueva redacción base suficiente para una interpretación razonable, pero correctora de la LOLS. Una ley ordinaria salva la inconstitucionalidad manifiesta de la Ley Orgánica.

Mayor representatividad autonómica

El sindicato más representativo a nivel autonómico repite los dos subtipos registrados en el ámbito estatal:

Sindicato más representativo a título directo y propio es el que acredita una especial audiencia entre los trabajadores en dicho ámbito con la obtención de al menos el 15 % de representantes de los trabajadores en la empresa y la AA.PP siempre que cuenten con un mínimo de 1500 representantes y no esté federado ni confederado con organizaciones sindicales de ámbito estatal.

Sindicato más representativo a título derivado, será el afiliado, federado o confederado a una organización sindical autonómica acogida al apartado anterior.

El diseño está lastrado por determinados factores políticos y repite todos los problemas derivados de la afiliación nacional y añade alguno nuevo como la ruptura de igualdad de trato al exigir un porcentaje superior y sobre todo al requerir 1500 representantes de personal (imposible en algunas CC.AA.).

Funciones y competencias

Según la LOLS fija el alcance de la mayor representatividad, las organizaciones que tengan tal consideración , gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para: ostentar representación institucional ante las AA.PP u otras entidades y organismos de carácter estatal o de CC.AA. que la tenga prevista; la negociación colectiva según el ETT; erga omnes participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las AA.PP.; participación en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo; promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las AA.PP.; obtener cesiones temporales de uso de inmuebles patrimoniales públicos en los términos que se establezcan legalmente; y cualquier otra función representativa que se establezca.

Los sindicatos más representativos en el ámbito autonómico gozan, en su ámbito específico, de capacidad representativa para ejercer las mismas funciones y facultades atribuidas al sindicato más representativo al nivel estatal; y además, tienen capacidad para ostentar representación institucional ante los organismos de ámbito estatal.

Observaciones sobre el régimen español sobre la mayor representatividad

Quedan sin la congruente representación negocial e institucional los grupos de electores no sindicados que, sin embargo, están legitimados para designar representantes de personal en la empresa. La fórmula de concentrar en alguna o algunas personas, mediante apoderamientos singulares otorgados directamente por asambleas de trabajadores o por los propios comités o delegados, la representación supraempresarial distinta de la que ostentan los sindicatos ha sido declarada, por ahora, inconstitucional.

La representación se aparta de los esquemas de la libertad sindical que es un derecho abierto a todos, pues se construye sobre los datos resultantes de dos colegios electorales, en el que ciertos grupos profesionales de la empresa estarán de hecho en minoría. De ahí que no pueden competir en igualdad de condiciones legales para obtener un número suficiente de puestos en el comité de empresa frente a la presencia masiva de los grupos profesionales más numerosos, así sucede con los directivos, mandos intermedios, técnicos, etc. Los componentes de estos grupos pueden formar sindicatos propios, pero estas organizaciones no siempre alcazarán la condición de más representativas pues tal carácter no se refiere a su cargo sino a todo el colectivo del personal de la empresa y por agregación de los representantes en los comités a todo el área funcional y territorial.

El TC introdujo en su día una figura correctora de una posible inconstitucionalidad del ETT que contraponía la mayor representatividad legal a la notoria implantación, aceptando dicha implantación notoria cuando el sindicato cuenta con una cierta afiliación de los trabajadores del grupo profesional. Esta Sentencia, la 98/1985, realiza malabarismos para coordinar representatividad e implantación.

En último término, el ETT, aun después de la reforma de 1984, atenuaba los riesgos de la mayor representatividad en los términos legales al exigir para los convenios colectivos supraempresariales normativos y de eficacia personal general que se negociase desde una comisión que contase con la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresas y delegados de personal.

Con mayor fundamento, es revisable la introducción en el Derecho español del criterio de la representación por afiliación (estatal o autonómica). Al efecto se puede decir, al menos que:

En primer lugar, que se introduce precisamente en el momento en que recibe fuertes críticas en los países donde es aplicado. La entidad sindical menor que se beneficia de la representatividad de la organización sindical principal o matriz, tiende a descuidar sus bases de implantación. Dicho de otro modo, la representatividad por afiliación nacional habría debido ser corregida en materia de negociación colectiva por la exigencia de un mínimo de audiencia al nivel y en el cuadro de la negociación considerada.

En segundo lugar, la representatividad por afiliación permite omitir la medición de la representatividad real del sindicato beneficiado. De ahí la dificultad, o imposibilidad, de hacer operativo el art. 88.1 del ETT en cuanto a la composición válida de la comisión negociadora del convenio. Para tal efecto se exige que los sindicatos representen, como mínimo, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresas y delegados de personal en su caso, este recuento no es posible cuando concurra un sindicato representativo por afiliación, se atiende a su condición de miembro de una organización mayor y no a sus bases reales, hay que admitir que esté presente en la Comisión, pero sólo en proporción a su representatividad real, número de representante de personal con los que cuente efectivamente.

Asociaciones empresariales representativas

En el famoso Acuerdo Básico Interconfederal (ABI) entre UGT y CEOE, de 1979 se asumió el compromiso de que gozarían de capacidad representativa (para los convenios de eficacia general) las organizaciones empresariales que cuenten con el 50 % o más de las respectivas plantillas.

En el ETT de 1980 se cambiaría el criterio y la representatividad se desplazó de la densidad laboral de las asociaciones a la regla de cada empresa por sí misma, era un socio igual, utilizando la fórmula de que serán las asociaciones empresariales que cuenten con el 10 % de los empresarios afectados por el ámbito de aplicación del convenio.

Para las asociaciones autonómicas se reguló que debían contar con el 15 % al menos de los empresarios del ámbito territorial y funcional, podrían negociar en el ámbito estatal y funcional correspondiente.

Suprimiéndose de paso la referencia al número de trabajadores al repetir el beneficio de que podían actuar en el ámbito estatal las representativas a nivel autonómico.

Ahora bien, en la aprobación del convenio colectivo de eficiencia general era preciso la conjunción de tantas asociaciones empresariales como sean necesarias para que la Comisión Negociadora tenga la mayoría de los empresarios afectado por el convenio.

La LOLS volverá al criterio acordado en 1979 y la Ley 32/1984 dejaría los preceptos en los siguientes términos:

  • En los convenios, las asociaciones empresariales que cuenten con el 10% de los empresarios y de los trabajadores afectados por el ámbito de aplicación del convenio.

  • Estarán legitimados en los convenios de ámbito estatal,: Los sindicatos autonómicos que cuente en su ámbito con un mínimo del 15 % de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal y las asociaciones empresariales de la CC.AA. que cuenten en ese ámbito con el 15 % de empresarios y trabajadores, referidos ambos al ámbito funcional del convenio estarán legitimados para convenios de ámbito estatal. No se comprenden los sindicatos y asociaciones empresariales integrados en federaciones o confederaciones de ámbito estatal.

A efectos de ostentar representación institucional en defensa de intereses generales de los empresarios ante las AA.PP. y otras entidades u organismos de carácter estatal o de CC.AA. que la tenga prevista, se entenderá que goza de tal capacidad representativa las asociaciones empresariales que cuenten con el 10 % de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal.

También podrán estar representadas las asociaciones empresariales de CC.AA. que cuenten en ésta con un mínimo del 15 % de empresarios y trabajadores. No estarán comprendidas en este supuesto las que se encuentren integradas en federaciones o confederaciones de ámbito estatal.

La Ley 11/1994 rompe esta tradición y favorece con claridad a las grandes empresas al dar relevancia al criterio de población laboral al indicar:

Tendrán legitimidad en el ámbito supraempresarial las asociaciones empresariales que cuente con el 10 % de empresarios y siempre que éstas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores afectados.

El criterio decisivo de trabajadores afectados es el que da la representatividad negocial colectiva. Por tanto hay dos requisitos como son el número de empresas y el número de trabajadores empleados en las mismas, y ambos han de concurrir.

El resultado es obvio, el recuento de los empresarios afiliados y con ellos, de los trabajadores empleados, es de muy difícil prueba, se aplica con frecuencia el criterio de representatividad notorial pero, si éste se discute, las dudas y contradicciones afloran inmediatamente.

En resumen: el régimen jurídico del sindicato representativo, en España, acusa serios problemas de fondo (constitucionalidad) y de forma (rango de la norma). Sigue exigiendo un tratamiento riguroso, abierto a la libertad y la igualdad ante la ley de los sindicatos o una nueva Ley Orgánica.

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