02. El sistema español de Derecho Internacional Privado

El sistema español de DIPr

Introducción

Dentro del sistema español coexisten normas de origen estatal, internacional y comunitario para regular una misma materia, lo que suscita la necesidad para el juez y demás aplicadores del derecho de seleccionar en cada caso, cuál es la norma aplicable.

Si articulamos las distintas normas de Derecho internacional privado vigentes en el sistema español en atención a las relaciones de tráfico externo que regulan cada grupo normativo y a las normas básicas que los presiden, el resultado que tenemos es la existencia en nuestro sistema de Derecho internacional privado de tres subestructuras normativas: la general, la comunitaria y la interna.

La subestructura general comprende el conjunto de normas destinadas a la ordenación de las relaciones privadas internacionales que se establecen con los demás Estados, con excepción de aquellas relaciones reguladas por normas comunitarias. La norma básica de esta subestructura es la Constitución española, que encierra el principio de apertura del ordenamiento español a otros sectores jurídicos, posibilitando que el Juez español aplique un ordenamiento extranjero, que otorgue eficacia a una decisión judicial extranjera o que coopere con un Juez extranjero en el proceso abierto en otro Estado. Es la Constitución la que determina que el legislador español dicte normas de fuente estatal para regular tales relaciones y permita la celebración de tratados con otros Estados. Lo que entraña dos consecuencias importantes:  de un lado, que las normas de fuente estatal (de la L.O.P.J., L.E.C., C.C., etc.) constituyen en el sistema español de DIPr el ius commune de las relaciones privadas internacionales (normas que deberá aplicar el Juez en ausencia de una regulación establecida por normas de fuente distinta) de otro lado, que las normas de fuente internacional, contenidas en tratados o convenios, constituyan un ius specialis, aplicable siempre que la relación de tráfico externo quede comprendida dentro de su ámbito de aplicación.

La subestructura comunitaria está integrada por las normas de Derecho comunitario aplicables a las relaciones entre particulares que se establecen en el ámbito de la Comunidad Europea (relaciones intracomunitarias) Las normas básicas de esta subestructura son los Tratados constitutivos de la UE y de la CE y comprende las demás normas de DIPr de Derecho derivado, establecidas bien por convenios internacionales concertados por los Estados miembros, con base en el antiguo art. 293 del Tratado de la CE, derogado por el Tratado de Lisboa, bien por actos de las instituciones comunitarias. Con la particularidad de que a partir de la reforma de los Tratados constitutivos efectuada por el Tratado de Ámsterdam de 1997, esta segunda dimensión ha adquirido una especial relevancia, pues los art. 61 y 65 del Tratado CE, con los límites previstos en los arts 67 y 69, han conducido a una “comunitarización” de la “cooperación judicial en materia civil”. Y la consecuencia es que, el Consejo ha adoptado desde el año 2000 varios Reglamentos en materia de DIP.

La subestructura interna surge, de un lado, por la coexistencia de diversas ordenamientos civiles en España,( Derechos forales y derecho civil común), y la necesidad de regular los conflictos de leyes, que puedan suscitarse entre ellos o entre dos de estos ordenamientos.

Su regulación legal se contiene en los arts 14 a 16 del Código Civil. Junto a esta dimensión de los conflictos internos, tradicional en nuestro ordenamiento, debe tenerse en cuenta, de otro lado, que las normas que las CC.AA. pueden adoptar en el ejercicio de sus competencias, aunque en principio sólo produzcan efectos en el territorio donde se dictan, en ocasiones también pueden producirlos fuera del mismo. Y, en este caso, es preciso verificar si el ejercicio de la competencia al dictar una norma o acto ha sido constitucionalmente legítimo y, además, si lo son los efectos extraterritoriales.

Fuentes de origen interno

El sistema español de DIP es un sistema de base legal y no de base judicial, como en los países de la Common Law. O por lo menos, las normas legales presentan una importancia destacada aunque no sean las únicas. La costumbre constituye también una fuente de derecho. Por su parte, una atenta consideración de la jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales resulta necesaria para comprender nuestro sistema jurídico.

La Constitución de 1978

La Constitución española de 1978 ocupa una posición de primacía respecto al resto del ordenamiento jurídico español. Y al incidir el contenido material de sus preceptos en todos los sectores del ordenamiento, es indudable que también opera en el del DIP.

En primer lugar, en un principio jurídico esencial para el DIP, que puede inducirse tanto de su Preámbulo como de lo dispuesto en preceptos concretos, que es la apertura del ordenamiento español a otros ordenamientos jurídicos (véanse los arts. 16.3 y 93 a 95 CE). Con ello se reconoce la virtualidad de un ordenamiento extranjero para regular la vida jurídica, al igual que lo hace el nuestro, con la consecuencia adicional que este principio ha de tenerse presente al interpretar las normas de DIP en atención a su específica función en el ordenamiento español. En general, podemos decir que este principio excluye interpretaciones nacionalistas o favorables a la aplicación preferente del Derecho español o a la competencia de un Tribunal español frente a normas y Tribunales extranjeros.

En segundo lugar, la incidencia de la CE sobre las normas de DIP se manifiesta en tres datos relevantes:

  • En un ámbito formal, porque la norma fundamental, al establecer el reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, ha prescrito que la creación de normas de DIP corresponde exclusivamente al legislador estatal.

  • En un ámbito sustantivo, porque los valores jurídicos materiales contenidos en la Constitución no sólo excluyen que el Juez aplique normas preconstitucionales contrarias a ellos, sino que también han de informar la creación por el legislador de todas las normas de DIP, teniendo a su vez que estar presentes en el proceso de aplicación de las normas de DIP por los órganos jurisdiccionales.

  • Por último, la incidencia de la Constitución en el proceso de aplicación de las normas de DIP puede apreciarse, en especial, respecto al contenido de la cláusula de “orden público” del art. 12.3 del CC., en el cual se integran los valores jurídicos reconocidos en el texto constitucional. De esta manera, en el ámbito del Derecho aplicable, el “orden público” habrá de operar negativamente, excluyendo la aplicación en España del Derecho extranjero designado por una norma de conflicto española si el contenido material de ese ordenamiento es contrario a los derechos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución. Y otro tanto ocurrirá en la dimensión judicial, frente a una sentencia extranjera, si en el proceso seguido en otro Estado se ha producido una indefensión del demandado, prohibida por el art. 24.1 CE o no ha existido igualdad de armas entre las partes, lesionando así el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).

La Ley

El sistema general de fuentes establecido en el art. 1.1. del CC: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Sus particularidades con respecto a las normas de DIP son:

Respecto a la ley, hay que tener presente que la mayor parte de las normas de DIP, por formar parte de textos que poseen rango de ley, poseen dicho rango y, por tanto, para su eventual modificación operará la reserva de ley. Ello no excluye ni su desarrollo reglamentario, cuando la aplicación de la ley exige medidas o actuaciones administrativas, ni tampoco el recurso a normas de rango inferior para normar nuevas materias.

La costumbre

Según el art. 1.3 CC, la costumbre únicamente opera en defecto de ley aplicable, lo que limita su relevancia como fuente del DIP, dada la amplitud de las normas con rango de ley.

Sí cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos. Uno, como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la costumbre impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden ser juzgados con su consentimiento. Otra manifestación se hallaría en la llamada Lex mercatoria, una vez admitido que se pueda caracterizar como fuente de derecho como uso o costumbre del comercio internacional. La insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha provocado la emergencia de usos, prácticas, códigos de conducta, que tienen como elemento aglutinador que los autores son al tiempo destinatarios de las "normas" y se expanden por el obrar continuado de los sujetos intervinientes en el tráfico internacional.

El papel de la jurisprudencia

El OJ español se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal fuente de derecho, por contraposición al modelo del common law basado en la creación judicial del Derecho.

Fuentes de origen internacional

El Derecho Internacional Público

El Derecho Internacional Público opera como límite a la competencia normativa del legislador nacional. En primer lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos es esencial en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales de las personas. Estos instrumentos tienen un especial impacto en materia de nacionalidad y extranjería pues marcan los límites al Estado en cuanto a la definición de la posición de la persona en el interior de cada Estado. En segundo lugar, en el ámbito relativo a los privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus órganos de representación en el exterior, hay normas de DIP que las autoridades nacionales deberán respetar. El tercer frente de incidencia del DIP se deriva de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr. De hecho, en materia de DIPr son fundamentales los Tratados internacionales y ciertos reglamentos y directivas europeas.

DIPr convencional

Es muy amplio el número de tratados y convenios que forman parte del ordenamiento español; se ha ampliado especialmente el número con posterioridad a la Constitución de 1978.

La recepción de los tratados y convenios de DIP en el ordenamiento español tiene lugar mediante su publicación en el BOE. Sólo este tipo de tratados podrán ser invocados como fundamento de una pretensión jurídica ante Jueces y Autoridades españolas y sus normas convencionales aplicadas de oficio. La fecha de entrada en vigor del tratado para España se determinará según lo dispuesto en el propio tratado, sin que opere el plazo de vacatio legis establecido por el art. 2 CC.

Tras pasar a formar parte del ordenamiento español, los tratados ocupan en nuestro sistema una posición jerárquica inferior a la Constitución pero superior a la ley y otras disposiciones internas, de ello se derivan dos consecuencias:

  1. de un lado, existe una primacía de las normas de DIP contenidas en un tratado sobre las normas de fuente estatal anterior, caso de establecer aquellas soluciones distintas,

  2. de otro lado, la norma interna posterior al tratado no modifica ni deroga la norma de DIP convencional anterior. La violación o aplicación indebida de las normas del DIP convencional pueden ser combatidas por el recurso de casación.

La consecuencia de los datos anteriores es que, por formar parte de nuestro ordenamiento tras su publicación, las normas de Derecho internacional Privado convencional deben ser aplicadas de oficio por los Jueces y Autoridades españolas.

DIPr de la UE

Los actos de las instituciones comunitarias que contienen normas de Derecho internacional privado son adoptados de conformidad con lo previsto en el Tratado constitutivo de la CE.

Los principios de efecto directo y de primacía del Derecho comunitario han de guiar la interpretación y aplicación de las normas de esta naturaleza en el ordenamiento español. En cuanto al principio de efecto directo, éste se proyecta no sólo respecto a los Tratados constitutivos sino en relación también con los Reglamentos. (Las directivas comunitarias, que sólo obligan a los Estados miembros en cuanto a sus fines y han de ser transpuestas en normas internas, también poseen efecto directo en ciertos supuestos según la jurisprudencia del TJCE, aunque los Estados no hayan llevado a cabo la transformación o lo hayan hecho incorrectamente).

Respecto al principio de primacía, éste opera tanto si se trata de normas de Derecho comunitario originario como derivado (reglamentos y directivas comunitarias). Ello supone, en cuanto al DIP, que si el contenido de una norma de fuente estatal se opone, en principio, a lo dispuesto por una norma comunitaria, el Juez en primer lugar, tratará de buscar una “interpretación conforme” de aquélla con ésta, atendiendo a los términos literales de una y otra y a los objetivos propios del Derecho comunitario. Y si subsiste la incompatibilidad, deberá inaplicar la norma interna, para asegurar la primacía de la norma comunitaria. Cuando las decisiones del Juez nacional no puedan ser objeto de ulterior recurso en el orden interno, podrá solicitar del TJCE, por el cauce de las “cuestiones prejudiciales”, que declare cuál es la interpretación de una norma comunitaria o que se pronuncie sobre su validez.

Otros problemas derivados de las interacciones normativas

Incorporación del DIPr convencional en el DIPr de la UE

Una práctica compleja en su aplicación es la que viene desarrollando la UE por remisión desde los Reglamentos europeos a Convenios internacionales procedentes o producidos en otras instancias internacionales. La adopción de esta fórmula responde al objetivo de no duplicar esfuerzos en la codificación internacional.

Relaciones en el interior del DIPr europeo

El propio desarrollo desigual del DIPr en la UE provoca que en el sector del derecho aplicable, en ciertas materias puedan concurrir normas de conflicto generales y normas de conflicto especiales; normas especiales, que pueden hallarse contenidas en otras normas del Derecho europeo (Directivas) que regulen una determinada materia.

La estructura del estado español y su relevancia en los conflictos de leyes: los conflictos internos

Presupuestos generales

Estados plurilegislativos y los conflictos internos

Los diferentes ordenamientos estatales pueden ser encuadrados en dos grandes grupos en atención al grado de uniformidad de sus normas: unitarios y complejos. Los primeros poseen un único sistema de fuentes de producción jurídica y una sola organización judicial, de manera que sus normas establecen soluciones uniformes en los distintos sectores del Derecho y poseen una general vigencia en el territorio del Estado. Los segundos se caracterizan por la coexistencia dentro de un mismo ordenamiento estatal de diversos sistemas jurídicos autónomos.

En este último caso nos encontramos ante un Estado plurilegislativo, un Estado que posee un ordenamiento jurídico complejo. Categoría que es relevante para España tras la Constitución de 1978 puesto que, como se ha dicho en la STC 1/1982, nuestro Estado tiene “una estructura interna no uniforme, sino plural y compuesta desde el punto de vista de su organización territorial”. En particular, por la existencia de las Comunidades Autónomas, que gozan de competencias legislativas en ciertas materias, atribuidas en sus respectivos Estatutos de Autonomía.

En los Estados plurilegislativos no existe uniformidad sino una posible diversidad de respuestas jurídicas respecto a una misma materia. Diversidad que puede producirse en todos los sectores del Derecho si la autonomía política y jurídica de las comunidades que integran el Estado es muy amplia o bien sólo en alguno o algunos de los sectores, existiendo en los restantes una legislación uniforme.

Aunque la diversidad del Derecho dentro de un mismo Estado sólo afecte a un sector del ordenamiento, puede dar lugar a una eventual contradicción de las respuestas jurídicas en los ordenamientos internos allí coexistentes.

Aparecen dentro de los Estados plurilegislativos una particular categoría de relaciones de tráfico jurídico externo, en sentido amplio: los llamados “conflictos internos”. Es decir, los conflictos derivados de la diversidad normativa dentro del Estado.

Clasificación de supuestos y diversidad de soluciones

Los conflictos internos no constituyen una categoría homogénea, en atención a que el ámbito de vigencia de los ordenamientos coexistentes en un Estado plurilegislativo puede ser bien espacial o bien personal. Es preciso distinguir dos grandes grupos de conflictos internos: los interterritoriales y los interpersonales.

Los primeros se producen entre ordenamientos que poseen un determinado ámbito de vigencia espacial, son conflictos “interregionales”, “interprovinciales” o “interlocales”.

Los conflictos “interpersonales” en cambio, se suscitan entre ordenamientos cuyo ámbito de vigencia dentro del Estado es exclusivamente personal, por ser aplicables a los componentes de las distintas comunidades de base étnica o religiosa que integran dicho Estado.

Incluso dentro de uno de los dos grupos anteriores tampoco existe homogeneidad de uno a otro Estado plurilegislativo, por las diferencias que se derivan de las respectivas Constituciones estatales. De suerte que no surgen los mismos problemas de Derecho internacional privado en todos los supuestos de conflictos internos, sino que el alcance de éstos se haya condicionado por el mayor o menor grado de diversidad legislativa existente dentro de cada Estado.

Los conflictos internos en el OJ español

El artículo 149.1.8 de la CE

La norma básica es el artículo 149.1.8ª de la Constitución, precepto que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de “legislación civil”. Introduce una importante excepción al establecer que corresponde a las Comunidades Autónomas “la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan”. La Constitución configura una “garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política” de las Comunidades Autónomas donde existe un Derecho civil propio. En el sentido de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas que cuentan con un Derecho civil propio a la entrada en vigor de la Constitución, pueden atribuir a aquéllas competencia para su conservación, modificación y desarrollo.

El artículo 149.1.8ª de la Constitución suscita varios problemas interpretativos.

El precepto no concreta cuáles son los ordenamientos a los que se extiende la garantía constitucional del artículo 149.1.8ª de la Constitución, ya que sólo se refiere a la conservación modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles “allí donde existan”. Sin embargo, la existencia de un Derecho civil especial o foral en el momento de aprobarse la Constitución de 1978 se evidencia, de un lado, por la vigencia en el territorio de una Comunidad Autónoma de una de las Comulaciones de Derecho civil que fueron aprobadas por ley bajo el régimen político anterior. De otro por la vigencia de las instituciones civiles de carácter consuetudinario, pues también están comprendidas en la garantía constitucional, como se ha dicho en la STC 121/1992 de 28 de septiembre, en relación con los arrendamientos históricos en la Comunidad de Valencia.

Las Comunidades Autónomas no poseen una competencia general en materia de Derecho civil, sino sólo para la “conservación modificación y desarrollo” de los ordenamientos civiles “forales o especiales” existentes en sus territorios. Ahora bien, si la conservación o la modificación no suscita mayores problemas, pues supone operar dentro del ámbito de una realidad normativa preexistente, sí los ha planteado el desarrollo de los Derechos civiles.

El T.C se sitúa en una posición intermedia entre la doctrina autonomista, que defiende una competencia de las Comunidades Autónomas para legislar sobre el Derecho civil propio sin otro límite que el ámbito reservado al Estado ex artículo 149.1.8ª de la Constitución y aquellos autores que reducen el “desarrollo” a una simple actualización de contenidos.

Por último, ha de tenerse presente que los distintos ordenamientos civiles coexistentes en España poseen un concreto ámbito de vigencia territorial. Por lo que ha de tenerse presente que los “conflictos internos” en materia de legislación civil existentes en España son, de acuerdo al a clasificación antes expuesta, “conflictos interterritoriales”, y no “interpersonales”. De otra parte, dado que la Constitución configura una organización judicial única, los conflictos internos en España sólo se suscitan respecto al Derecho aplicable a las relaciones civiles (“conflictos de leyes”), excluyéndose así, los problemas propios de la dimensión judicial del Derecho Internacional Privado.

La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del Derecho civil

La Constitución optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto, uniforme de Derecho civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regímenes particulares para la resolución de conflictos de leyes, tanto internacionales como internos. Por lo que esta normativa necesariamente es unitaria y de carácter uniforme, ya que un solo legislador, el estatal, puede reglamentar, mediante normas de Derecho internacional privado, los conflictos internos derivados de la coexistencia en España de diferentes ordenamientos civiles y, en concreto, establecer los puntos de conexión de las normas de conflicto, entendidas en sentido amplio (unilaterales y multilaterales).

Al reglamentar los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes en España, el legislador dispone de una amplia libertad de configuración normativa, sólo sujeta a los límites que se derivan de la Constitución. En primer lugar, al que se deriva de los valores materiales que contiene la Norma Fundamental, como es el caso de la igualdad de sexos. Lo que ha determinado la reforma del art. 14 del Código Civil por la Ley 11/1990, de 5 de Octubre, para suprimir la discriminación de la mujer.

Las soluciones generales del artículo 16.1 del CC

El apartado 1º del artículo 16 del Código civil, dispone inicialmente que “los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolverán según las normas contenidas en el capítulo IV…”. Pero a continuación limita el alcance de esta remisión a las normas contenidas en los artículos 8 a 12 del Código civil al establecer dos “particularidades” o excepciones.

La primera radica en que “la ley personal” del interesado (aplicable entre otras materias a la capacidad y el estado civil, las relaciones de familia y las sucesiones) no se determinará mediante la “nacionalidad” como se establece en el artículo 9.1 del Código civil, sino mediante una conexión propia de los conflictos internos, la “vecindad civil”. Por tanto, sustitución de nacionalidad por vecindad civil que es obligada, ya que las relaciones civiles en las que se suscitan los conflictos internos sólo se establecen entre personas que poseen una misma nacionalidad, la española.

Tres problemas q pueden surgir en el proceso de aplicación de las normas de conflicto: los conflictos de calificación, el reenvío y el orden público. Excluyéndose que el Juez aplique en los conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en los apartados 2º y 3º del art. 12 del CC. Pero también ha de reconocerse que la inaplicación de dichos preceptos es obligada en atención a la técnica de regulación de los conflictos internos elegida por el legislador.

Por último ha de tenerse presente que junto a las dos “particularidades” o excepciones enunciada por el legislador que se acaban de examinar, existen otras implícitas, en atención al contenido y finalidad de algunas de las normas incluidas en el Capítulo IV del Título Preliminar a las que inicialmente se remite el art. 16.1 del CC.

Se observa en primer lugar que algunos preceptos son específicos de los conflictos internacionales y, por tanto, no resultan aplicables a los internos (por ejemplo, con el art.9, apartados 9 y 10). En segundo lugar, que ciertos preceptos del Capítulo IV no son aplicables a los conflictos internos por regular materias que quedan fuera del ámbito de los Derechos civiles coexistentes en España (como es el caso del art. 10, apartado 2º, 3º y 4º, etc). Y por último en relación con los problemas de aplicación del art. 12, junto a los tres antes examinados también debe excluirse en el ámbito de los conflictos internos lo dispuesto en su apartado 5º, pues en este ámbito no se produce la remisión a un ordenamiento extranjero plurilegislativo.