19. Filiación por naturaleza y adoptiva

Introducción

La filiación tanto por naturaleza como adoptiva ha estado sujeta a cambios importantes. Desde una perspectiva jurídica destaca por su relevancia la incidencia de la CE.

Junto a la Constitución, han irrumpido en la normativa reguladora de esta materia la Convención de los Derechos del Niño de 1989, adoptada en el marco de la ONU.

La intervención de los poderes públicos en la filiación, sobre todo adoptiva, se ha dejado notar de forma intensa en su regulación. Este desplazamiento de lo privado a lo público es un rasgo que se percibe en el sistema de protección de los menores en general.

Los movimientos migratorios han obligado a dar una respuesta a instituciones en un principio desconocidas para el OJ español. De igual modo el surgimiento de nuevos modelos de familia plantea retos importantes.

Filiación por naturaleza: régimen de competencia judicial internacional, ley aplicable y reconocimiento en España de resoluciones extranjeras

Las normas que regulan la filiación por naturaleza en las relaciones jurídicas privadas internacionales son principalmente de origen interno. El artículo 22 LOPJ determina la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles en el orden civil; el artículo 9.4 CC determina la ley reguladora de la filiación. Por último, el régimen de reconocimiento en España de decisiones extranjeras de filiación es el sector de esta materia cuya fuente normativa puede ser tanto de origen convencional (convenios bilaterales) como de origen interno.

Normas de competencia judicial internacional

La determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles en materia de filiación por naturaleza se encuentra regulada en el artículo 22.3 LOPJ, junto con el foro general del domicilio del demandado en España.

De conformidad con los criterios especiales de competencia, los Tribunales españoles serán competentes para conocer de una demanda de determinación, impugnación, etc., de la filiación cuando:

  1. el hijo tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la demanda;

  2. el demandante sea español;

  3. el demandante tenga su residencia habitual en España.

Ley aplicable a la filiación por naturaleza

Una vez determinada la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles, éstos, de conformidad con el artículo 12.6 CC aplicarán de oficio las normas de conflicto españolas. Así, en la materia que nos ocupa se trata de que la autoridad española competente aplique el artículo 9.4 CC: "El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno filiales, se regirán por la ley personal del hijo y si no pudiera determinarse esta, se estará a la ley de la residencia habitual del hijo".

Ámbito de aplicación del artículo 9.4 CC

Se trata de concretar los aspectos que de una materia quedan contenidos en el precepto y que, por tanto, estarán sujetos al OJ que con posterioridad indique la norma. El artículo 9.4 CC se refiere tanto a la filiación por naturaleza como a la filiación adoptiva, así como a las relaciones paterno-filiales.

En relación a la filiación, aunque conforme a la literalidad del precepto sólo quedaría incluido en el ámbito del artículo 9.4 CC el carácter y el contenido de la filiación, su determinación es también un aspecto comprendido en su ámbito de aplicación.

Respecto al carácter de la filiación ésta alcanza tanto a la filiación matrimonial como a la no matrimonial, no pudiéndose dispensar a los hijos un trato distinto en función de cada una de ellas.

El contenido de la filiación queda incluido en el artículo 9.4 CC. Su regulación se extiende a los efectos que se producen una vez atribuida la filiación y que resultan de la propia condición de hijo. Principalmente son tres los efectos que se derivan del establecimiento de la filiación: nombre, alimentos y derechos sucesorios; sin perjuicio de que en relación a los referidos efectos, surjan problemas de delimitación con la ley reguladora de cada uno de ellos.

La ley rectora de la determinación de la filiación comprende todas las acciones de filiación. Cuestión central y polémica es precisar los aspectos que se regularán bajo la lex causae a los que, en consecuencia, les resulta aplicable el artículo 9.4 CC y aquellos otros que se someten a la lex fori, al tener una calificación puramente procesal. A grandes rasgos la lex causae que resulte al operar la conexión prevista en la norma de conflicto regulará: la legitimación de quienes pueden ejercer la acción, así como los plazos vigentes y las presunciones, aplicándose la lex fori a los medios de prueba, a la valoración y eficacia de los medios de prueba presentados o a la intervención del Mº Fiscal (cuestión que queda totalmente cerrada para los litigios abiertos en España).

Mención particular, por la polémica que plantea, merece el principio de prueba de los hechos en el que se funda la admisión de la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación, previsto en el artículo 767 LEC. Cuestión particular es el tratamiento que los Tribunales españoles están dando a leyes extranjeras que restringen o limitan las acciones de filiación sustituyendo su aplicación por las normas españolas, a través de la operatividad de la cláusula de orden público.

Una última materia contenida en el artículo 9.4 CC son las relaciones paterno-filiales. En su ámbito de aplicación se encontraría la patria potestad, medida de protección por excelencia del menor en la familia. Comprendería sus titulares, su ejercicio, su extinción, etc. La irrupción en el panorama español en materia de protección de menores de normas de fuente diversa, en particular del Convenio de La Haya de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución de decisiones y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, texto que comprende por extensión la patria potestad, ha llevado, en los aspectos compartidos por ambas normas, interna e internacional, al desplazamiento en la aplicación del artículo 9.4 CC.

Ley aplicable a la filiación

Es la ley personal del hijo el OJ rector de las materias contenidas en el artículo 9.4 CC. Y conforme al art. 9.1 CC la ley personal es la ley nacional sin que el precepto determine el momento temporal en el que se concrete dicho OJ.

La LO 1/1996 incorporó una última previsión al artículo 9.4 CC, conforme a la cual "en caso de no poderse determinar la nacionalidad se aplicará la ley de la residencia habitual del menor".

Por lo tanto, la determinación de la filiación, se localiza en el OJ de la nacionalidad del hijo, pero ¿y si es la propia filiación la que atribuye la nacionalidad?. En la práctica en numerosas decisiones se ha aplicado de forma anticipada la ley nacional española, incluso en casos en los que la nacionalidad sí estaba determinada y la residencia del menor no se encontraba en España (STS de 22/3/2000).

La ley nacional del hijo, conforme al artículo 9.4 CC, se aplicará también para determinar la filiación en los supuestos de gestación por sustitución. La maternidad subrogada es un tema actual y polémico que está planteando cuestiones prácticas. En el OJ español la filiación materna viene determinada por el parto.

Los problemas se plantean a la hora de acceder al RC español. De lo que se trata es de acceder al RC español mediante la presentación de una decisión judicial extranjera en la que se hace constar el nacimiento y la filiación del nacido. Por tanto, lo primero e imprescindible es la existencia de una decisión judicial extranjera. La Instrucción de la DGRN de 5/10/2010 arbitra dos vías de acceso al RC, en función de que las decisiones extranjeras se hayan adoptado como consecuencia de un procedimiento contencioso o de jurisdicción voluntaria. En el primer caso, se establece la obligación de obtener exequátur de la decisión. Mientras que en el segundo caso, su eficacia en España se somete a un reconocimiento incidental. En este caso, la Instrucción dispone los requisitos cuyo cumplimiento debe de constatar el encargado del RC en el reconocimiento incidental.

El régimen del reconocimiento en España de resoluciones extranjeras en materia de filiación

Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesitan pasar de forma previa por su reconocimiento. El tipo de reconocimiento que deberá instarse estará en función del texto normativo que sea susceptible de ser aplicado. De forma que, a falta de convenio internacional, o cuando aún existiendo remite al procedimiento interno del Estado requerido, se aplicará el régimen general autónomo contenido en la norma de fuente interna, y tales decisiones desplegarán efectos cuando se haya obtenido su correspondiente exequátur.

En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y de reconocimiento de la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento dependerá del instrumento designado. Por ejemplo, si para el reconocimiento en España de la decisión extranjera de filiación hay que aplicar el Convenio hispano-francés sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales en materia civil y mercantil, o el Tratado con la República el Salvador sobre competencia, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, la decisión surtirá efectos sin necesidad de procedimiento alguno en el supuesto de que las partes opten por solicitar el reconocimiento automático de la decisión, incluido en ambos textos.

Filiación adoptiva

Jurídicamente, a través de la adopción, se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra persona, generalmente un menor. El proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando cumplimiento a todas las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte aplicable. La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas ha llevado a trasladar la institución desde la esfera privada hacia un control público.

En España esta transformación se nota en la Ley 54/2007 de Adopción Internacional (LAI). En el plano convencional el texto de mayor importancia es el Convenio de La Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, sin que estas dos normas completen todo el régimen jurídico español de la adopción internacional. Existe numerosa legislación autonómica sobre acreditación y funcionamiento de las Entidades de Colaboración de Adopción internacional, o los requisitos que los futuros padres adoptivos deben cumplir para la obtención del certificado de idoneidad. Además, existen otros convenios bilaterales o multilaterales de los que España es parte.

Así, la primera de las cuestiones a despejar para cualquier operador jurídico es la elección del texto que regula el proceso en cuestión.

Régimen jurídico de fuente convencional de la adopción internacional

El Convenio de La Haya de 1993 está ratificado por un importante número de Estados entre los que se encuentran muchos de los países en los que residen menores "potencialmente adoptables".

Ámbito de aplicación

Es útil distinguir dos momentos en la adopción: la fase de la constitución del vínculo adoptivo y la fase del reconocimiento de la adopción ya constituida. La constitución de la adopción, conforme al Convenio puede producirse en el Estado de origen del menor o en el Estado de recepción, y una vez establecido dicho vínculo, el momento siguiente es el de su reconocimiento. El Convenio regula tanto la constitución del vínculo como su reconocimiento, pero sólo las previsiones relativas a la cooperación entre autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo tanto, en el Convenio no se incluyen ni normas de competencia ni normas relativas a la ley aplicable.

Conforme a su artículo 1.3, será aplicable cuando: "un niño con residencia habitual en un Estado contratante (el Estado de origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante (el Estado de recepción), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen".

Por lo tanto, ya hay dos elementos a tener en cuenta para que el Convenio sea aplicable. En primer lugar, la relación de filiación tiene que establecerse entre personas con residencia habitual en dos Estados partes distintos; en segundo lugar, la necesidad de que exista un desplazamiento del niño de un Estado parte a otro. Hay que apuntar que el texto sólo es aplicable a las adopciones que establecen vínculo de filiación (art. 2.2).

El Convenio emplea como técnica fundamental de resolución la cooperación entre autoridades, por tanto, ni la fijación de la competencia ni de la ley aplicable queda sujeta al mismo.

La importancia de la cooperación entre autoridades en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción, para la constitución de la adopción

La cooperación entre autoridades es uno de los objetivos del Convenio (art. 3). A los efectos convencionales es indiferente dónde se constituye la adopción o qué autoridad tiene competencia para ello e igualmente cuál es la ley que aplica. El establecimiento de los canales adecuados de cooperación entre autoridades del Estado de origen y del Estado de recepción permite asegurar que las adopciones tienen lugar con todas las garantías jurídicas con el fin de evitar, la sustracción, la venta o el tráfico de menores.

La designación de lo que se denominan autoridades centrales es obligatoria para los Estados partes (art. 6); si bien el Convenio es respetuoso con la realidad federal o autonómica de los Estados y permite la designación de más de una autoridad central cuando existan varias autoridades territoriales con competencia en materia de adopción.

En cuanto a las condiciones del procedimiento de constitución de la adopción hay un reparto de funciones entre las autoridades de los Estados de origen, tanto de los futuros adoptantes como del menor (art. 14 y 15). Cumplidos los trámites, el artículo 17 fija un momento muy importante en el proceso: momento en el que la autoridad del Estado de la residencia habitual del menor y la autoridad del Estado de la residencia habitual de los futuros padres adoptivos pronunciarán un acuerdo conjunto para que, o bien continúe el procedimiento adoptivo, o por el contrario, se paralice.

Terminada la fase de constitución de la adopción, en la que el Convenio sólo se encarga de trazar los canales de cooperación entre las autoridades de los dos Estados implicados, es el momento del reconocimiento del vínculo de filiación establecido.

Sistema de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción

La cooperación entre autoridades facilita el reconocimiento. El régimen de reconocimiento, establecido en los artículos 23 a 27 del Convenio, se caracteriza por su facilidad, y así, una vez obtenido un certificado, que emitirá una autoridad del Estado de constitución, en el que consta que la adopción se constituyó conforme a las normas del Convenio, la decisión será reconocida de pleno derecho en los demás Estados contratantes (art. 23). Por tanto se requerirá sólo la traducción y legalización de la decisión de constitución de la adopción, más el citado certificado, para que el vínculo de filiación despliegue efectos en el Estado de recepción.

El reconocimiento de la adopción, tras la obtención del mencionado certificado, sólo puede denegarse si es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño (art. 24). Es entonces cuando se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los vínculos de filiación entre el niño y sus padres adoptivos y la responsabilidad de estos frente a aquel. Además se produce el reconocimiento de la ruptura de los vínculos de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la adopción produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar (art. 26).

Contempla el Convenio la posibilidad de que la adopción, que tuvo lugar en el Estado de origen, no produjera la ruptura de los vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y en su artículo 27 prevé un procedimiento de conversión de tales adopciones. Para ello es necesario que la ley del Estado de recepción lo permita y que los consentimientos otorgados, conforme al artículo 4, se hayan dado para tal adopción.

En los supuestos en los que la adopción, conforme al OJ del Estado de constitución, pueda ser revocable, la DGRN determina la aplicación del Convenio a todo tipo de adopciones, revocables o no.

Régimen jurídico autónomo de la adopción internacional

Ámbito de aplicación

La LAI no sólo resulta aplicable cuando el asunto escape del ámbito de aplicación del Convenio, sino también para regular aquellos sectores -normas de competencia o de ley aplicable a la constitución de la adopción- sobre los que la norma convencional no se pronuncia. En los demás supuestos la propia LAI reconoce la superioridad de la norma convencional (art. 25).

En la LAI se entiende por adopción internacional el vínculo jurídico de filiación que presenta un elemento extranjero derivado de la nacionalidad o de la residencia habitual de adoptantes o adoptando.

La LAI contiene un régimen jurídico completo de la adopción internacional. Incluye: normas sobre competencia de las autoridades españolas para la constitución de las adopciones internacionales; normas sobre ley aplicable; y los efectos en España de adopciones constituidas por autoridades extranjeras.

Las normas de competencia en la LAI

La LAI no sólo recoge normas de competencia para la constitución de adopciones sino que amplia los casos incluyendo la competencia de las autoridades españolas para la declaración de nulidad, la conversión, modificación o revisión de la adopción.

En el supuesto de constitución, la LAI divide las normas de competencia en función de que la adopción se constituya ante autoridades judiciales (art. 14) o para el supuesto de constitución de la adopción por autoridades consulares (art. 17).

Así, con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para constituir una adopción en los siguientes casos:

  • cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España;

  • cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.

El momento a tener en cuenta el foro de competencia es el de la presentación de la solicitud de adopción ante la autoridad pública española.

Las normas sobre ley aplicable

La LAI diferencia entre supuestos en los que la adopción se rige por la ley española, y los casos en los que la adopción quedará regulada por una ley extranjera.

Aplicación de la ley española. Con carácter general, y conforme al artículo 18 LAI, se aplica la ley material española a la constitución de la adopción por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto de establecerla. No procede su aplicación cuando se trate de adoptandos apátridas o de nacionalidad indeterminada (art. 19.3).

Aplicación de una ley extranjera. En los supuestos en los que el adoptando no tenga residencia habitual en España y no haya sido o vaya a ser trasladado a España para establecer su residencia habitual, la constitución de la adopción quedará sometida a la ley de la residencia habitual del adoptando o a la ley del Estado al que ha sido o vaya a ser trasladado (art. 21.1).

Reconocimiento en España, en aplicación de la LAI, de adopciones constituidas por autoridad extranjera

La aplicación de las previsiones de la LAI en materia de reconocimiento tendrá lugar cuando ninguna norma de fuente convencional (en particular el CLH) sea aplicable (art. 25).

Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener exequátur, sino que podrán ser reconocidas de forma automática sin procedimiento alguno. así el acceso al RC español es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que se han constituido en el extranjero.

El artículo 26 LAI establece los requisitos que han de cumplir las adopciones constituidas en el extranjero para tener eficacia en España:

  1. Competencia de la autoridad extranjera ante la que se constituyó la adopción.

  2. Que se hayan aplicado a la constitución las normas de conflicto de la autoridad ante la que se constituyó la adopción.

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