20. Protección internacional de menores

Introducción

La familia y los poderes púbicos son los dos pilares en los que se asienta el sistema protector español de menores. La proyección de este sistema consagrado en la CE se refleja en normas como la LO 1/1996 de Protección del Menor.

En el ámbito internacional, destaca la Declaración de los Derechos del Niño de 1956 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de menores. En lo referente a la protección de los derechos de custodia y de visita destaca el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.

En el ámbito regional, resulta imprescindible el Reglamento 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

La protección de los menores: régimen general

En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado por el Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores y por el R. 2201/2003. Se evidencia una protección global de los menores. Por ejemplo, la posibilidad de adoptar las medidas reglamentarias con independencia de que éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales.

En ambos textos se excluyen de su ámbito de aplicación:

  • las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e impugnación de la filiación, decisión sobre adopción, el nombre y los apellidos, emancipación, obligaciones alimenticias, trusts y sucesiones);

  • las medidas de carácter público como en materia de educación, salud, seguridad social, o medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños, entre otras.

Aspectos procesales

Competencia judicial internacional

El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en la norma convencional es el lugar de residencia habitual del menor. Ahora bien, en ambos casos, la mera presencia del menor en el territorio de un Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien en supuestos especiales y con un límite temporal de duración.

En el caso español por ejemplo, pueden darse varias situaciones:

  • Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez parte del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores (Ej. España): primará el R 2201/2003 (art. 61); las autoridades -en este caso españolas- tendrán que fundamentar su competencia a través de las normas de este instrumento y conforme al mismo serán competentes, según artículo 8.

  • Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio de La Haya, que no es miembro de la UE (Ej. Marruecos): las autoridades españolas, ante las que se insta la adopción de medidas, aplicarán el Convenio de La Haya.

  • Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está vinculado por el Convenio de La Haya: ni el R 2201/2003, ni el Convenio de La Haya podrían emplearse para la determinación de la competencia.

Reconocimiento de decisiones

El origen de la decisión es el criterio principal para determinar el instrumento que resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar una medida de protección prevista en los instrumentos que se están analizando:

  • La aplicación del R 2201/2003 se producirá si se trata de otorgar efectos en el territorio de un Estado miembro de una decisión dictada por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.

  • La aplicación del Convenio de La Haya a efectos de reconocimiento requiere que la decisión provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer Estado que sea parte contratante del mencionado Convenio.

En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos: en ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el control del fondo de la decisión cuyo reconocimiento se pretende.

Cooperación entre autoridades

El sistema de cooperación entre autoridades sólo puede emplearse entre Estados parte del CLH1996 o entre Estados miembros de la UE, respectivamente.

En lo que hace a la figura de la Autoridad Central en España, la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para ambos textos.

Ley aplicable: el régimen del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores

Cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de protección, bien vía R 2201/2003, o bien vía CLH1996 de protección de menores, la determinación del derecho aplicable se hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el instrumento convencional.

La solución convencional con el objetivo, entre otros, de evitar las complicaciones de la aplicación de un derecho extranjero, se inclina por alcanzar la unión forum-ius y para ello la autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1). Las autoridades competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar en consideración, la ley de otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho (art. 15.2).

La protección de los derechos de custodia y de visita: sustracción internacional de menores

La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar cuando un menor sobre el que los progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado por uno de ellos a un segundo Estado impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho (desplazamiento del menor); o bien cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita no devuelve al menor al lugar de su residencia habitual, una vez trascurrido el periodo establecido (retención del menor).

Para una comprensión de las soluciones hay que partir del hecho de que es el R 2201/2003 el que permite la aplicación de la solución contenida en la norma convencional al remitir a los mecanismos de restitución incorporados en el CLH1980.

Desplazamiento o retención de menores entre los Estados miembros de la UE

Cuando el desplazamiento o retención ilícita se produce desde el territorio del Estado miembro de la residencia habitual del menor, a un segundo Estado miembro, resultan aplicables el R 2201/2003 junto con el CLH1980.

Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos de forma ilícita

El R 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención ilícita de un menor entre territorios de los Estados miembros.

En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que el Reglamento define el traslado ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la definición que hace el CLH1980.

En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las soluciones previstas sólo a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un Estado miembro es trasladado de este Estado al territorio de otro Estado miembro.

En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia de sustracción únicamente será aplicable a los menores de 16 años.

En aplicación del R 2201/2003 cuando un menor ha sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro, distinto de aquel que tenía su residencia habitual, y se solicita su devolución, la petición de devolución habrá de formularse de conformidad con lo previsto en el CLH1980.

Mecanismo de restitución

A través del CLH1980 se tramitará la petición de restitución del menor, mediante un mecanismo de resolución basado en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada para resolver los supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular utilizarla.

El CLH1980 prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad Central.  El CLH1980 tiene como objetivo la inmediata restitución del menor al Estado de su residencia habitual, ya sea de forma voluntaria, o tras una decisión judicial o administrativa; por tanto, la denegación de su devolución se ha de producir de forma excepcional.

La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido trasladado o donde es retenido puede denegar el retorno, si concurre alguna de las excepciones al retorno establecidas en los artículos 12 y 13. Junto a ellas, el Convenio incluye una peculiar cláusula de orden público en el artículo 20, de escasa aplicación judicial.

Modificaciones del Convenio por la acción del Reglamento

El Reglamento determina que la restitución no podrá ser denegada, basándose en la letra b) del artículo 13 del CLH1980, si las medidas necesarias han sido adoptadas para la protección del menor, una vez que retorne al Estado de donde fue desplazado.

Si a pesar de todo, se aplica la excepción al retorno, todavía el órgano judicial del Estado de la residencia habitual puede intervenir, dado que en el R 2201/2003 se prevé el mantenimiento de la competencia de la citada autoridad para decidir sobre el fondo del asunto (derechos de custodia y de visita), a pesar de que, al haber sido trasladado de forma ilícita a un segundo Estado, no se encuentre físicamente en dicho Estado.

Decisión de no restitución y mantenimiento de la competencia del juez de la residencia habitual del menor antes del traslado

Conforme al R 2201/2003, el progenitor que ve denegada la restitución del menor puede presentar ante las autoridades de la residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva demanda sobre el fondo del asunto (derecho de custodia y de visita). Obtenida ésta si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para ser efectiva, la devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado al que fue trasladado ilícitamente quedará sin efecto.

La fuerza ejecutiva de la decisión sobre el fondo del asunto se proyecta sobre la restitución del menor, y para ello, el órgano judicial del Estado de la residencia habitual extenderá el correspondiente certificado. Este certificado contenido en el anexo VII del R 2201/2003 legitima la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás Estados miembros, al margen de un procedimiento de exequátur. El órgano judicial de origen será la autoridad encargada de la emisión, y podrá extenderlo siempre que se cumplan las condiciones previstas en el apartado segundo del artículo 42. Será quién pretenda dificultar la circulación de las decisiones el encargado de demostrar: bien la irregularidad de la decisión, bien la existencia de una resolución inconciliable dictada con posterioridad de aquella cuya ejecución se pretenda.

En definitiva, la última palabra, en los supuestos de sustracción o retención ilícita de menores entre los Estados miembros, la tienen las autoridades de la residencia habitual del menor antes del desplazamiento o retención ilícitos.

Desplazamiento o retención de menores de un Estado miembro de la UE a un tercer Estado o viceversa

Para estos supuestos no es posible aplicar el R 2201/2003. Con carácter general, son las soluciones del CLH1980 las que vendrán a resolver el traslado o retención cuando: el Estado de residencia habitual del menor, del que fue trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue desplazado o en el que es retenido también es un Estado contratante. En este caso la solicitud de devolución se producirá activando los mecanismos de cooperación. Si la decisión es de no retorno, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer nada más allá.

En el supuesto de que el traslado o la retención del menor se produzcan en un país en el que el CLH1980 no es aplicable la dificultad de que el menor sea retornado al Estado de su residencia habitual es mucho mayor. (Ej. solicitando el reconocimiento de decisiones judiciales sobre los derechos de guarda y visita, e incluso, en su caso, intentado la intervención de las autoridades diplomáticas o consulares).

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