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05. El retorno a la racionalidad práctica

Panorama general: el llamado giro lingüístico

Las críticas a la epistomología positivista tuvieron diferentes procedencias y fueron de muy diversa índole. En todo caso, la mayor parte de ellas se desarrollo en torno a un problema común: el problema del lenguaje. Lo que se ha venido a llamar la revolución del lenguaje, o el giro lingüístico en filosofía, constituye el marco donde surgen y se desarrollan todas estas tendencias. El lenguaje ha sido el problema filosófico fundamental del siglo XX, como atestigua el hecho de que todos los pensadores de importancia de estos años lo hayan tratado más o menos directamente.

La formalización positivista del pensamiento se reveló muy pronto como ingenua. Incluso dentro de la propia tendencia positivista más clásica, surgieron entonces críticas contra la excesiva estrechez de miras del planteamiento, ofreciendo respuestas que superaban este marco filosófico inicial. En este sentido, vamos a examinar seguidamente, por su gran importancia teórica e influencia en el ámbito de la reflexión iusfilosófica a lo largo de todo el siglo XX, los modelos hermenéuticos, que, si bien sustentados también en el predominio del lenguaje, recuperan el carácter puramente instrumental de éste e intentan urdir un discurso no construido sobre la matriz del de las ciencias naturales, sino dotado de un ámbito propio, respetuoso con las diversas naturalezas de las cosas, acomodando el lenguaje a éstas y no reduciendo lo real a moldes exclusivamente lógicos.

Los modelos hermenéuticos

En el planteamiento anterior, la crítica fundamental al positivismo derivaba de su manera de entender el lenguaje. Más en concreto, de la manera en que estos modelos se negaban a reconocer el carácter fundamental del ámbito práctico. Tales modelos negaban el carácter práctico del lenguaje, su condición de instrumento referido a las cosas. Sólo les interesaba su ámbito teórico, pues, según ellos, era el único susceptible de dar cabida a la verificación de los hechos; lo consideraban el único ámbito puro del discurso, no contaminado por los prejuicios que enturbian la objetividad de éste.

La crítica a estos modelos fue realizada por la hermenéutica filosófica, desde Dilthey, pasando por Husserl y Heidegger, hasta Gadamer y Ricoeur. Para estos autores, en general, se plantea la cuestión de si existe algo real más allá del lenguaje y a lo cual el lenguaje deba plegarse, en lugar de, como querían los positivistas, pretender que todo lo real se pliegue sobre el lenguaje (formalizado). El lenguaje, así, sería para los hermenéuticos el medio necesario para hacerse cargo de las cosas, respetando sus naturalezas diversas, evitando su reducción a la pura lógica. El lenguaje queda así ubicado en el centro de la hermenéutica, ya que la comprensión se consuma siempre por y en él. La diferencia con la concepción positivista del lenguaje es clara: la hermenéutica sostiene una plena compenetración entre lenguaje y mundo, siendo el lenguaje el lugar en el que se produce la articulación de la vida social frente a la, por así decirlo, subordinación del mundo al lenguaje formalizado, que veíamos en el positivismo.

En este sentido, el sujeto no se enfrenta sin más a hechos en bruto destinados a ser manipulados por procedimientos lógico-científicos, sino que vive inmerso en tradiciones o culturas que no admiten ser neutralizadas o abstraídas, pues poseen sus propias lógicas internas; culturas desde las cuales habla el sujeto, inmerso en ellas desde una posición finita, histórica, concreta. Por ello, afirman los hermenéuticos, no es posible arrogarse la pretensión de superar las limitaciones del ámbito cultural concreto en que se encuentra el sujeto, como pretendían los positivistas acudiendo a un lenguaje formalizado, abstraído de toda referencia cultural particular, supuestamente universal, puro.

En el ámbito jurídico esta tesis es de una centralidad innegable, puesto que determina decisivamente una concepción de lo jurídico como actividad, como praxis, como relación, lo cual desvirtúa la concepción típica del positivismo. La supuesta infalibilidad de los métodos científicos positivistas aplicados a las ciencias humanas constituye, según la hermenéutica, una especia de petición de principio que impide todo intento de cuestionar la propia reflexión científica del sujeto: pues si la filosofía se disuelve en la ciencia, al modo positivista, no es ya posible un juicio crítico sobre la propia ciencia, y acabamos instalándonos, definitivamente, en el ámbito de los medios, nunca de los fines. El resultado es, al final, una alienación del sujeto, que queda subsumido por ese supuesto objetivismo científico.

En el ámbito de los valores, la hermenéutica tiene una proyección indiscutible: la negación de cualquier pretensión de una ciencia axiológicamente neutra. En referencia al derecho, no se puede entender lo jurídico sin referencia a los valores, a los fines y a la situación concreta en que se da. Una de las notas más características de la hermenéutica es la insistencia en no despojar a cualquier situación cognoscitiva de su contexto y su situación histórico-social, en no disolverla en supuestas cadenas de hechos neutros, objetivamente describibles por lenguajes formalizados (en suma, en no reducir la complejidad de lo real a formalizaciones).

Se supera así el positivismo y su modelo típico de ciencia jurídica, reducido al conocimiento dogmático de un texto normativo dado; y esa superación se opera mediante la ubicación histórica, concreta y circunstancial del sujeto intérprete, que comprende ese material en su tradición jurídica. Por seguir con la imagen anterior, frente a esa visión positivista del sujeto situado frente al objeto que debe explicar; según la hermenéutica, sujeto y objeto se dan inmersos en una tradición, en un contexto que el sujeto habrá de tener en cuenta para comprender aquél. Ahora bien, eso no ha de entenderse como una suerte de nueva metodología, como veremos con detenimiento más adelante: se trata de una nueva perspectiva sobre lo jurídico que desborda los límites del modelo clásico positivista, y que constituye otra forma de entender lo jurídico. La reducción de todo conocimiento al método es, por el contrario, una aspiración típicamente positivista.

En definitiva, la diferencia radical se encuentra en que el positivismo otorga primacía a lo epistemológico frente a lo ontológico, mientras que la hermenéutica privilegia este último ámbito frente a aquél.

Los modelos retóricos y argumentativos: de la tópica y retórica jurídicas a la teoría de la argumentación jurídica

Al socaire de los nuevos caminos abiertos por la hermenéutica filosófica a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han surgido desarrollos similares a los de su lógica, que comparten con ella el rechazo al reduccionismo positivista. Dentro de este vasto panorama, nos centramos ahora en dos de gran importancia: la tópica y retórica jurídicas, y la teoría de la argumentación jurídica. Todas ellas ponen en ejercicio de diversa manera el planteamiento hermenéutico y lo desarrollan. Podríamos decir que el discurso hermenéutico, que es la matriz, se aplica o ejercita bajo las formas de la tópica y la retórica.

La tópica y la retórica jurídicas

La tópica y la retórica jurídicas tienen una gran tradición en la cultura jurídica occidental. En su formulación general, es Aristóteles quien expuso sus bases conceptuales. Para el Estagirita, un tópico es una proposición aseverativa, expresada en términos tanto positivos como negativos, en tanto y sólo en tanto es aceptada por aquel a quien va dirigida. Así pues, el uso del tópico pretende persuadir, convencer o refutar a su destinatario, de manera que sólo tiene sentido en una situación dialógica; en consecuencia, la tópica no es propiamente una ciencia o una metodología, dada su naturaleza relacional, su invocación al diálogo, al acuerdo o consenso, todo ello ajeno a la metodología positivista.

La retórica sería, así, el ejercicio concreto de los diversos tópicos en el razonamiento para provocar determinados efectos en un auditorio. Pero como cada tópico constituye un lugar propio de expresión, en el ámbito judicial se ejerce conforme a la retórica forense, que se basa en la persuasión del juez a través de medios probatorios; en la asamblea conforme a la retórica política, tendente a la persuasión, pero sin finalidad probatoria; en los discursos de homenaje conforme al panegírico, cuyo fin es la alabanza.

Desde su formulación canónica en la obra aristotélica, la tópica y la retórica jurídicas fueron desarrolladas por multitud de autores; en lo que nos interesa, ahondaron en esta perspectiva, ya durante la década de los cincuenta del pasado siglo, Viehweg y Perelman. El resurgimiento de estas tendencias se debió a la irresistible imposición del principio democrático pluralista tras la segunda guerra mundial, el cual puso en crisis la exigencia del mero principio de mayorías (no en vano el nazismo había llegado al poder tras una victoria electoral) y planteó la exigencia del diálogo, el acuerdo, el consenso como criterio de legitimación de los actos de formación y aplicación del derecho. Se restableció así la retórica como arte de persuasión; pero no, como sugiere la visión vulgar del término, entendida como conjunto de técnicas manipuladoras o de argumentos eficaces para cautivar al destinatario o auditorio, sino como un procedimiento comunicativo de argumentos críticamente validados, manifestando así la naturaleza esencialmente retórica del discurso jurídico, que se expresa por razonamientos, e intentando poner de manifiesto que el derecho escapa a los procedimientos y conclusiones indubitables de la lógica formal.

Evidentemente, estas perspectivas desvirtúan por completo los principios metodológicos propios del positivismo, ya que afirman sin ambages que no cabe aplicar al derecho los métodos lógicos de las clásicas ciencias matemáticas y naturales. Así pues, el derecho no ha de ser estudiado desde una perspectiva científica (lógico-formal) sino retórica, dada su naturaleza relacional, dialógica y consensual y, por tanto, alcanzable sólo mediante técnicas de argumentación.

La teoría de la argumentación jurídica

La crisis del positivismo se manifiesta también en el extraordinario desarrollo que, durante la segunda mitad del siglo XX, ha experimentado la teoría de la argumentación jurídica. Según esta tendencia, es en el proceso de decisión jurídica donde debemos situarnos para entender lo jurídico, ya que es ahí donde se manifiesta más claramente la necesidad de fundamentación racional que tradicionalmente ha acompañado a lo jurídico (y que, durante el positivismo, se situaba en la ley, de la cual el juez habría de ser poco más que un simple reproductor, un aplicador mecánico).

Ello ha derivado a enfocar la actividad jurisdiccional, el lugar por antonomasia de la decisión jurídica, desde un procedimiento racional de argumentación, que es el que sustenta la decisión. Esto no implica el rechazo de la vinculación del juez a la norma y a la jurisprudencia, tan resaltada por el positivismo, sino la necesidad de que la racionalidad de la decisión judicial se sustente en un consenso argumentativo, es decir, en un acuerdo sobre la base de la argumentación mejor fundada. En este sentido, debe entenderse la praxis jurídica como un proceso de creación pero sin llegar a ser por ello una libre creación discrecional. Su trasfondo no es la libre voluntad del juez, sino la necesidad de admitir, junto con las normas jurídicas que integran el ordenamiento, la concurrencia de principios morales y políticos que forman parte del trasfondo normativo del orden jurídico concreto de una comunidad, si se desea entender plenamente el sentido del proceso jurisdiccional. Lo cual significa concebir éste como una actividad no meramente técnica o mecánica, sino pragmática, esto es, dialógica, consensual, contribuyendo así a determinar qué sea, en cada caso concreto, derecho. En este sentido, las más señaladas concepciones son las de Ronald Dworkin y Robert Alexy.

Resumiendo, de esta manera la introducción de la idea de racionalidad práctica en el ámbito jurídico, desvirtúa la metodología positivista, pero lo hace sin reclamar a la vez un nuevo retorno al derecho natural, puesto que no se puede calificar de iusnaturalista a esta orientación por el mero hecho de acoger en su seno principios morales o políticos. La necesaria referencia al derecho positivo deja de ser así estrictamente positivista, al plantearse ineludibles cuestiones de tipo ético que sobrepasan el marco de la concepción monista del derecho.

Conclusión: el replanteamiento del papel de la "ciencia" jurídica"

En definitiva, las concepciones anteriores constituyen un intento de ofrecer respuestas ante las transformaciones jurídicas del Estado y de las sociedades de nuestro tiempo, fundamentalmente las provocadas por la globalización, la aparición y crisis del Estado social y la definitiva imposición del principio de supremacía constitucional, el cual ha supuesto una extraordinaria revalorización de los tribunales como mediadores sociales, sobre todo de la jurisdicción constitucional. Esta última ha pasado a ser el núcleo de la determinación y ajuste de la ordenación político-jurídica de nuestras complejas sociedades. El todo problemático en que se inserta lo jurídico, la definitiva conciencia de una complejidad que se resiste al monismo positivista, ha propiciado, a través de la tópica y retórica jurídicas y de la teoría de la argumentación jurídica, la adopción de un modelo pragmático que relaciona el ámbito de lo normativo con el de lo real, aceptando la interdependencia entre ambos.

Así pues, debe replantearse el viejo papel del jurista de inspiración positivista, en aras de readaptar sus viejos esquemas formal-estatalistas y de afrontar el nuevo reto de asumir jurídicamente todo lo que trasciende "lo dado" en el ámbito del derecho legal interno de cada Estado. Pero la cuestión que aquí se prefigura entre posturas epistemológicas y modelos político-jurídicos de Estado ha de ser profundizada con más detenimiento si no deseamos que nuestra explicación cuelgue del vacío.

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