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04. La crisis del positivismo

La quiebra del monismo metodológico y la crisis del modelo de "ciencia" jurídica en el positivismo

El momento de crisis del positivismo clásico se produce, de manera general, con la quiebra del monismo metodológico que lo caracteriza. Esta ruptura se empieza a producir a partir de la segunda posguerra mundial, con motivo de la implantación del modelo de Estado constitucional en Europa occidental, lo que lleva a la afirmación del modelo político-jurídico del Estado constitucional de derecho. Este fenómeno coincide con la crisis del modelo empirista de ciencia, motivada por el surgimiento, fundamentalmente a partir del llamado giro lingüístico en la filosofía occidental, de otros modelos de ciencia que vienen a socavar los cimientos sobre los que se sustentaba el modelo positivista decimonónico.

Como todas las transformaciones político-jurídicas, esta quiebra surgió a partir de profundos cambios en la estructura social. A partir de principios del siglo XX el tejido social en Occidente se hizo mucho más complejo y heterogéneo, debido a la pujanza en esa época de las clases medias y la, cada vez, mayor importancia de las organizaciones sindicales y los movimientos obreros. Ello produjo una mayor diversificación de los ámbitos jurídicos (apareció el derecho laboral como subsistema jurídico autónomo, el derecho administrativo experimentó un despegue imparable, etc.) y el aumento considerable del tamaño del Estado con sus tareas prestacionales y su intervencionismo (principalmente después de la II Guerra Mundial, cuando se expresó en el Estado de bienestar). Estos factores contribuyeron a mutar la situación previa y a exigir una nueva respuesta político-jurídica.

Asimismo, el Estado legislativo de derecho se mostró pronto como un marco insatisfactorio, que encontró su peor expresión (al mostrarse inadecuado e insuficiente para limitar el poder del soberano) en el florecimiento de los fascismos en la época de entreguerras. Esta situación se compadecía bien con la etapa de mayor predominio del positivismo normativista, que consideraba a la ley como pura formalidad y rechazaba la especulación sobre valores (asociada al iusnaturalismo) por ajena al pensamiento jurídico. Este modelo de Estado resultaba insuficiente para limitar y controlar el poder: no en vano la primera forma de control jurídico-constitucional del poder en el modelo continental (la representada por el TC austriaco, del que fue inspirador Kelsen) no observaba otro criterio de inconstitucionalidad que los relacionados con la jerarquía de fuentes, sin otorgar beligerancia alguna a los referidos a la transgresión de valores superiores o principios. Por decirlo sucintamente, en este modelo de Estado, la Constitución era una mera ley de leyes (una ley más) y se limitaba a organizar los poderes del Estado, sin entrar en los principios a que éstos debían estar sujetos.

La constitucionalización de los derechos fundamentales, producida con posterioridad a la II Guerra Mundial, acabó con este modelo de organización y control del poder. Y lo hizo desde la exigencia de que no pudiera existir democracia sin garantía de los derechos, así como desde la certeza de que aquélla no debía quedar en una mera formalidad político-jurídica limitada a asegurar las elecciones y la cesión del poder a las mayorías. Ello se tradujo en la positivación de los derechos fundamentales en normas de máximo rango, directamente aplicables sin necesidad de que existieran normas que los desarrollasen. Según Ferrajoli, esto produjo el efecto de "... injertar una dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia", vinculando la ley ordinaria a la Constitución, no sólo con respecto a su validez, a su papel en la cadena de fuentes, sino también a sus contenidos materiales, de tal manera que una norma jurídica sería válida si se ajusta a los procedimientos formales de elaboración pero, ante todo, si es coherente con los principios constitucionales. La Constitución pasa a ser una norma más, susceptible de ser invocada y aplicada directamente por los tribunales, y se crea una instancia jurisdiccional cuya función es velar por la constitucionalidad de las normas: el TC, con un modelo que en nada recuerda ya al kelseniano, porque estima la constitucionalidad de las normas con respecto no sólo a la jerarquía formal de validez, sino también a su concordancia con los principios constitucionales y los valores que éstos encierran.

Con este proceso se lleva a cabo una revalorización de la visión material de las normas jurídicas, puesto que la Constitución incluye, además de las reglas, los principios o valores jurídicos, lo cual desvirtúa en gran medida la visión positivista clásica. En este contexto, que es el de las llamadas constituciones rígidas, no puede defenderse ya la idea de un monismo metodológico como característica esencial de la "ciencia" jurídica, porque ni el derecho objetivo al que se refieren los positivistas es ya tal, ni la dogmática jurídica iuspositivista puede mantener los perfiles y caracteres que la configuraron.

Desde esta perspectiva, se afirma actualmente la importancia del llamado derecho de principios, en una suerte de superación de la polémica iusnaturalismo-iuspositivismo, en la medida en que los principios han pasado a ser los protagonistas de la actividad judicial y la médula del Estado democrático, afirmándose, pues, como auténticos elementos centrales del actual modelo jurídico-constitucional. Esto se contrapone a lo que ocurre con las reglas, pues en ese ámbito lo positivamente establecido es lo prevalente y un conflicto entre dos reglas diferentes no puede resolverse sino inaplicando una de ellas, lo que no ocurre con los principios. Así pues, según Zagrebelsky, el derecho es un ámbito dúctil, el ámbito de razonabilidad, de la prudentia; y esto es particularmente adecuado a un derecho concebido bajo el predominio del principio frente a la regla.

Corresponde ahora examinar en qué ideas concretas se afirma esta crítica general al monismo jurídico. Para ello será preciso terminar el examen de la crisis de este modelo; sólo posteriormente la comprensión del llamado retorno de la racionalidad práctica nos proporcionará los elementos necesarios para entender el panorama en su conjunto.

La crítica a los mitos del positivismo jurídico

Las insuficiencias epistemológicas manifestadas por el monismo iuspositivista se expresan en las críticas realizadas contra los pilares básicos sobre los que se había sustentado. Estas críticas particulares derivan genéricamente de la crisis de la ley como expresión formal del derecho en la cultura jurídica occidental.

Las principales críticas a los mitos del positivismo son:

  • Crítica a la visión silogística mecanicista del proceso de aplicación del derecho. La actual teoría de la argumentación jurídica ha puesto de relieve la ilusión de neutralidad que se esconde tras la visión positivista que ve la aplicación del derecho como la mera actualización automática del contenido de la ley en el caso concreto a través de un proceso silogístico mecánico, donde el juez es simplemente la boca de la ley. La interferencia de elementos no dogmáticos (principios, valores) es la prueba de lo engañoso de esta supuesta neutralidad, que ha contribuido a desacreditar el modelo.

  • Crítica a la neutralidad de la dogmática jurídica. Desde posturas no positivistas se ha criticado la supuesta neutralidad, la mera tecnicidad de la dogmática, en el sentido de que ella misma no es sino una manera de consagrar el poder vigente; que en última instancia constituye, se ha dicho, el lenguaje del poder, el discurso pseudo-científico que le permite justificarse. En este sentido, la dogmática sería expresión de una ideología y no de una ciencia, puesto que presenta como una actividad cognoscitiva lo que no es más que un mero producto de la voluntad del poder establecido. Haciéndose cargo de esta limitación, incluso autores de estirpe positivista como Ferrajoli han llegado a hablar de una dogmática cuya función sea, no la de dotar al sistema jurídico de una ilusión de neutralidad, sino precisamente la de denunciar sus fallos, sus lagunas, sus incongruencias.

  • Crítica al dogma de la plenitud del OJ (ausencia de lagunas). Esta crítica ya se había fraguado en el ámbito de determinados sectores positivistas sociológicos durante la primera mitad del siglo XX. Con todo, el dogma positivista de la ausencia de lagunas predominó en la doctrina jurídica, con frecuencia mantenido en pie a base de auténticas falacias y sofismas. Actualmente el panorama es mucho más claro que entonces: tanto el desbordamiento del ámbito estatal como lugar exclusivo de las relaciones jurídicas (merced a los actuales procesos de mundialización) como la multiplicidad de ámbitos normativos públicos y privados en su interior (municipal, autonómico, estatal, comunitario...) han puesto de manifiesto la falta de realismo de este postulado, santo y seña del positivismo legalista. La presente situación de pluralismo de fuentes del derecho rompe con la vieja concepción de un sistema de fuentes rígido, autorreferencial y cerrado.

  • Crítica al mito de la seguridad jurídica. Resume las anteriores. Como consecuencia de todas las transformaciones antedichas, se ha atacado duramente la idea de un derecho objetivo (legal) capaz de resolver todos los conflictos posibles: la vieja aspiración de la unidad lógica del sistema y de su plenitud, con lo que esto comporta de previsibilidad, ha caído ante la evidencia de la dispersión de ordenamientos y la divergencia, incluso, entre los principios de un mismo ordenamiento. Ahora la seguridad jurídica se entiende desde la necesidad de justificar racionalmente las premisas de la decisión jurídica conforme a criterios de racionalidad argumentativa, más que desde la necesidad de ajustarse al modelo, abstracto, de un proceso lógico-mecánico predeterminado por la ley.

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