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03. Los modelos de ciencia jurídica en el positivismo

Positivismo filosófico y positivismo jurídico

En el siglo XVI comienza a abrirse paso el modelo del derecho natural racionalista. Se desarrolla y adquiere esplendor hasta que el Estado burgués se implanta del todo a finales del siglo XVIII, tras la Revolución francesa, coincidiendo con el momento más pujante del capitalismo como forma económica y con la aparición de la Revolución industrial. Es a continuación, en los albores de la Edad Contemporánea, cuando surge una tendencia intelectual que se impone en Occidente a partir del siglo XIX y que tiene en este siglo, y en la primera mitad del XX, su época de máximo esplendor: el positivismo.

El positivismo tiene su origen en el modelo epistemológico de las modernas ciencias físicas o naturales. Se piensa que el auténtico saber científico es aquel que se basa en lo que los positivistas denominan los hechos, lo empíricamente constatable; de tal modo que se niega cualquier tipo de planteamiento metafísico, frente a lo físico, verdadero ámbito al que hay que atenerse para llevar a cabo una actividad que pueda considerarse como científica. Esta doctrina considera susceptibles de conocimiento sólo a los hechos físicos.

En su evolución, el positivismo se hizo más complejo, adoptando las posiciones del llamado "empirismo lógico" de los positivistas radicales del Círculo de Viena. El lenguaje de la ciencia se entendía como un lenguaje ideal, formalizado, de estructura matemática, a modo de un espejo artificial construido para ser el reflejo del mundo, inequívocamente infalible en su correspondencia con lo que pretende significar: la correspondencia de las palabras con las cosas. Se creía realizar así el sueño filosófico del positivismo: un lenguaje transparente, sin opacidades, capaz de dar cuenta de lo real. Así, se entendía que este lenguaje matematizado era el instrumento adecuado para describir, no sólo los fenómenos característicos de las ciencias empíricas de la naturaleza, sino también cualesquiera otros en el ámbito de las "ciencias humanas". En consecuencia, el papel de la filosofía debía limitarse al mero análisis lógico de las proposiciones lingüísticas sobre las cosas, mediante procedimientos lógico-formales de tipo matemático. La verificación de esas proposiciones mediante estos métodos constituiría el "criterio de verdad" de dichos enunciados, y por lo tanto, una vez realizada esta comprobación empírica, éstos pasarían a ser enunciados científicos. Cualesquiera otros debían ser considerados como carentes de significado.

Evidentemente, se trataba de una reducción de tipo lógico: el discurso sobre el ser en tanto que real era suplantado por una formalización matemática de ese discurso; es decir, las cosas eran suplantadas por el lenguaje, que pasaba a ser considerado como realidad absoluta, independiente de las cosas reales. La epistemología positivista radical llegaba al extremo de negar, por ejemplo, la posibilidad de un discurso ético, práctico, dotado de sentido, pues las proposiciones con que éste estaba elaborado, eran consideradas pseudoproposiciones. Es el afán de seguridad en el discurso construido sobre procedimientos lógico-formales, la confianza en la posibilidad de eliminar del conocimiento todo obstáculo, toda opacidad, todo saber de tipo ontológico, en suma, todo prejuicio, el que condiciona y tiñe de fondo el planteamiento del problema del lenguaje en la filosofía contemporánea de matriz de tipo lógico. En el ámbito de la reflexión iusfilosófica es Kelsen, con su teoría pura del derecho, el principal ejemplo de esta tendencia.

Este modelo positivista de ciencia se concreta en los siguientes postulados metodológicos:

  • Observación de los hechos con vistas a su captación sensible: esto es, empirismo, referencia constante a la experiencia sensible como vía para determinar los objetos de conocimiento. Por ejemplo, la descripción del hecho reiterado de la caída de los cuerpos es susceptible de una multitud de comprobaciones empíricas, en las que podrán ser introducidas multitud de variables relativas al tamaño, la forma, etc., tendentes a establecer hipótesis al respecto.

  • Generalización de los hechos a través de un proceso inductivo que posibilita el tránsito del conocimiento de lo particular a lo universal, mediante la formulación de leyes comprehensivas y descriptivas de todos los hechos posibles que pudieran presentarse al observador. Estas leyes describen los hechos estableciendo un vínculo de causalidad necesaria entre la causa y el efecto, y se expresan en una fórmula matemática que permite la cuantificación, para su posterior medición, del hecho que se describe.

  • Verificación posterior de la ley de causalidad necesaria mediante su comprobación experimental, para constatar la verdad o falsedad de la misma.

Con esta metodología se pretenden describir objetivamente los hechos, desechando cualquier subjetividad, esto es, cualquier interferencia en el proceso de conocimiento por parte del sujeto observador, el cual cumple, a la vez, una función pasiva (como receptor de lo dado empíricamente) y activa (como impulsor del proceso cognoscitivo científico).

El problema es que tal esquema funciona en el ámbito de las leyes de la naturaleza, pero resulta muy cuestionable en el campo de las llamadas "ciencias humanas o culturales". De hecho, pronto los propios empiristas comprobaron que no cabía verificación, en sentido estricto, en el ámbito de las conductas humanas, porque las variables son infinitas y difíciles de aislar y expresar, las fuentes de conocimiento poco fiables, los motivos del comportamiento indiscernibles, ...

En el ámbito de lo jurídico este modelo general positivista dominó durante más de un siglo; se tradujo en una determinada concepción epistemológica sobre la "ciencia" jurídica que conllevaba el rechazo y abandono de toda discusión sobre un supuesto derecho natural, y dedicaba su atención al derecho positivo vigente y al derecho comparado: estos eran, para los positivistas, los hechos. Las nuevas demandas sociales exigían un mayor número de cambios jurídicos para atenderlas: la mutabilidad del derecho se convirtió en una regla y una exigencia general frente a la mentalidad iusnaturalista anterior que veía en éste un producto estable e inmutable. La burguesía, clase social muy consolidada y temerosa de la tradición anterior, forjó una mentalidad que concedía prioridad a lo singular y concreto, a lo presente e inmediato, para legitimar sus posiciones de poder.

Las primeras expresiones del positivismo jurídico fueron la Escuela de la Exégesis en Francia, cuyo objeto de estudio era el Code Napoléon, la Escuela Histórica alemana, que explicaba el derecho como una manifestación peculiar de cada pueblo, de su espíritu, y la Jurisprudencia analítica británica, cuyo objeto de estudio eran los mandatos del soberano expresados en el derecho positivo vigente. Todos ellos abandonaron la preocupación por un supuesto derecho natural supra-positivo para centrar sus esfuerzos en conocer y estudiar el derecho positivo vigente de cada Estado, con el fin de construir sobre él una auténtica "ciencia del derecho".

Caracteres generales del positivismo jurídico

El rasgo fundamental del positivismo desde un punto de vista epistemológico es su monismo. Se afirma la sola existencia de un derecho: el positivo, negando cualquier fundamentación del mismo desde un supuesto ordenamiento superior a él (el derecho natural).

Desde esta base general, el positivismo jurídico tomó diversas direcciones (normativismo, legalismo, sociologismo, etc.); en todo caso, todas ellas pueden ser explicadas desde criterios comunes. En este punto, nos centraremos en la dirección históricamente predominante: el normativismo, esto es, la reducción positivista de lo jurídico a las normas positivas, al OJ. En este sentido, las características del positivismo serían las siguientes:

  • Se considera a la coacción el elemento esencial del derecho.

  • La ley es la expresión más acabada de lo jurídico, pues constituye la emanación de la voluntad general.

  • La imperatividad es la característica esencial del derecho, que legitima el uso de la coacción si se vulnera.

  • Se considera al derecho como una construcción coherente, sin antinomias normativas.

  • El derecho se entiende como una construcción completa, carente de lagunas normativas: es lo que se ha dado en llamar "plenitud del OJ".

  • La aplicación del derecho se basa en un procedimiento lógico-silogístico mecánico, donde el operador jurídico no es más que la boca de la ley, lo que supuestamente elimina cualquier atisbo de subjetividad en los procesos de aplicación e interpretación de las normas.

Estas características tienen detrás una ideología, tendente a asegurar una determinada concepción de la certeza y la seguridad jurídicas. En la época del positivismo normativista, la del pensamiento liberal, se trataba ante todo de favorecer los intereses de la clase burguesa mediante la garantía de la máxima seguridad y previsibilidad de las relaciones comerciales, lo que suponía reducidos márgenes para la interpretación.

Como ideología que explica el derecho en términos cientificistas, puede presentarse en dos versiones:

  1. En una versión extrema, afirma el deber absoluto del súbdito (ya no ciudadano) de obediencia a la ley en cuanto tal, por el hecho de ser formalmente válida. Es lo que Bobbio ha denominado "reductio ad Hitlerum" del positivismo jurídico, a propósito de los regímenes nazi-fascistas del siglo pasado, postulado propio de los Estados totalitarios. Aquí el derecho positivo se contempla como valor en sí, y su obediencia incondicionada por parte del destinatario de la norma es la más pura realización de ese deber.

  2. En una versión moderada, se sigue afirmando el deber de obediencia a la ley en tanto que válida, pero la validez de la ley no es ya el único fundamento para su obediencia, sino que constituye un mero instrumento para alcanzar determinados resultados. En concreto, se concibe a la ley como el medio más adecuado para realizar un determinado orden basado en la igualdad, la certeza y previsibilidad, etc.; en suma, como un instrumento para lograr la realización de un objetivo (concepción instrumental del derecho). Es la versión imperante en los positivismos propios de los Estados liberal-democráticos.

El modelo metodológico del positivismo jurídico comenzó a gestarse a comienzos del XIX, a raíz de una cuestión fundamental que adquirió un papel central en el ámbito de la filosofía política y jurídica de entonces: ¿qué gobierno es mejor, el de las leyes o el de los hombres?, se impuso la primera opción; ello exigía objetivar, acabar con la dispersión normativa dictando leyes uniformes para todos los ciudadanos, así como fijar criterios que hicieran previsible la decisión.

En este contexto, y bajo el dominio del liberalismo, apareció un modelo político-jurídico que intentaba dar respuesta práctica a la cuestión anterior: el modelo de Estado legislativo de derecho, en un intento de realizar el gobierno de las leyes mediante límites jurídicos al ejercicio del poder, con el fin último y principal de hacer efectivo el valor libertad. El legislador pasó a ser el depositario de la soberanía; un depositario vinculado por las formas pero no por los contenidos y los fines, en la medida en que éstos no podían ser sino los que manifestaban la voluntad general emanada del parlamento. Se trataba del Estado de derecho en sentido legal, ya que el poder debía ejercerse en la forma privilegiada de la ley parlamentaria. En este modelo, es bueno lo que está en la ley, porque ésta es la expresión de la voluntad general.

La democracia se correspondía, pues, con la voluntad de la mayoría, y el derecho con la superioridad de la ley en tanto que ley ordinaria, como expresión de esa voluntad mayoritaria. La Constitución, en este sistema, vinculaba tan solo en lo relativo al quién y al cómo de las decisiones (pero no al qué, a su contenido), y constituía, así, poco menos que una declaración de buenas intenciones que actuaba como mera limitación abstracta de la soberanía, del poder. Carecía de fuerza y de aplicación normativa directa, y no era sino un mero marco que delimitaba los poderes del Estado y su organización. Por lo tanto, desde el punto de vista de la jerarquía normativa no cabía distinguir entre Constitución y ley: no existían diferencias entre poder constituyente y legislativo porque ambos eran expresiones del mismo y único poder soberano. Tampoco la Constitución se hallaba cualificada por un procedimiento especial de reforma ni su protección jurisdiccional era superior, al no existir una jurisdicción constitucional (sus primeras formas no llegaron hasta los años veinte del siglo pasado y no consiguieron cuajar en modelos eficaces hasta finales de los cuarenta).

Este modelo político-jurídico llegó a imponerse a lo largo del XIX por diversos motivos políticos, económicos y sociales. Durante esta época el cuerpo social era relativamente simple: dominaba una clase social (la burguesía), el sufragio era todavía censitario y las clases desfavorecidas no tenían prácticamente ninguna capacidad de influencia en la conformación de la voluntad general representada por el parlamento. El Estado poseía aún un tamaño relativamente reducido, puesto que su dimensión prestacional era insignificante, y el derecho administrativo no había alcanzado todavía su gran desarrollo posterior. Hasta finales del siglo, con los movimientos obreros, no comenzó a cambiar este panorama.

Así, los problemas y las necesidades jurídicas de la burguesía eran fáciles de satisfacer con el instrumento jurídico de la ley, el preferido del positivismo, que regulaba los marcos jurídicos básicos mediante los códigos civiles y penales, y las respectivas leyes procesales de enjuiciamiento.

En este panorama, el positivismo jurídico se caracteriza genéricamente por ver en la certeza del derecho, el fin supremo de lo jurídico.

La dogmática jurídica

La ciencia jurídica, en el modelo positivista, se limita a reproducir un objeto ya dado, el OJ, ordenándolo de manera sistemática. La expresión más clara del modelo es la llamada dogmática jurídica (o ciencia del derecho en sentido estricto), la cual supone la plasmación técnica del modelo positivista de "ciencia" jurídica. Como tal, tiene como objeto de estudio el derecho positivo, es decir, las normas jurídicas vigentes en un tiempo y lugar determinados. Persigue conocer, sistematizar e interpretar el derecho positivo vigente con el fin de facilitar su aplicación, construyendo sobre él y a partir de él, una auténtica "ciencia" jurídica positivista.

La actividad dogmático-jurídica se pretende dotada de los siguientes caracteres:

  • Es neutral en el aspecto valorativo con respecto a su material de trabajo: las normas. No se trata de realizar juicios valorativos sobre el contenido prescrito en las normas, sino de simplemente presentarlo y describirlo.

  • Cumple una función de ordenación y sistematización de las normas jurídicas mediante la elaboración de un sistema lógico pretendidamente cerrado y la construcción de conceptos jurídicos como elementos de ese sistema, del cual se predica su unidad, plenitud y coherencia. No puede ser de otra manera desde el momento en que, para el iuspositivismo, la dogmática pretende la unidad válida de los diversos conocimientos fundando el saber jurídico en un sistema lógico de principios científicos absolutos, autosuficientes e inmutables.

  • Proporciona criterios para la interpretación y aplicación del derecho a través de métodos exegéticos (huyen de cualquier interpretación), al objeto de explicitar su contenido lo más asépticamente posible.

  • Posee una función prescriptiva: la dogmática realiza propuestas sobre la base de los estudios previamente realizados, que pretenden contribuir a una mayor perfección técnica del derecho positivo vigente. Esta función crítica se da también con respecto a la jurisprudencia de los tribunales.

Desde estos patrones generales, debe afirmarse el carácter nacional, particularista, de la dogmática jurídica: nace y se desarrolla al socaire de los derechos positivos particulares que constituyen su objeto de estudio (derecho español, francés, inglés, etc.); y además, estos derechos no son intercambiables, sino que cada uno tiene sus notas específicas, que condicionan a su vez el carácter y el método de cada una de sus dogmáticas respectivas, aunque las estructuras elementales, que trata la llamada teoría general del derecho, sean en buena medida comunes (por ejemplo, ningún OJ moderno ha sabido prescindir de conceptos como el de derecho subjetivo).

La sociología del derecho

La dogmática jurídica no fue la única dirección que adoptó el iuspositivismo, ya que también surgió una tendencia que dio lugar a otra destacada ciencia positivista sobre el derecho a finales del siglo XIX: la sociología jurídica.

El iuspositivismo sociológico parte del presupuesto fundamental de que los hechos que el científico del derecho debe conocer y explicar, son los hechos sociales en que consisten esas normas, o que están detrás de ellas, y no las normas jurídicas positivas, como en el caso del iuspositivismo normativista.

En este sentido el sociologismo ha de entenderse como una reducción de tipo ontológico de lo jurídico que privilegia ante todo la consideración del derecho como hecho social, como un factum más que se da en la vida social, frente a la reducción de tipo epistemológico del discurso sobre lo que se entiende por derecho, reducción que otorga primacía a la consideración del derecho como norma positiva, propia del positivismo jurídico normativo. Como se ve, se trata de otra dirección dentro del marco general del iuspositivismo.

Resultado de esta tendencia es la sociología del derecho, la disciplina que es al iuspositivismo sociologista lo que la dogmática jurídica es al iuspositivismo normativista: el modelo por excelencia de "ciencia" jurídica. Esta nueva "ciencia" jurídica en el ámbito del positivismo jurídico responde a los mismos impulsos y pretende realizar los mismos objetivos que la dogmática jurídica, pero, al partir de unos presupuestos metodológicos distintos, los procedimientos, los objetivos y los resultados son también diferentes. Así por ejemplo, la sociología jurídica adquiere sus fundamentos de esa disciplina general que es la sociología, y en consecuencia constituye una aplicación de ésta y de sus métodos al ámbito del estudio de lo jurídico en relación con lo social, planteándose temas como la delimitación del fenómeno jurídico en la vida social, la incidencia de aquél en la configuración general de ésta, o en particular de una determinada sociedad, la incidencia de las normas jurídicas positivas en la sociedad, etc.

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