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06. Principios, normas y valores (I): las normas en una perspectiva no formalista

Planteamiento general: la cuestión de los valores tras la crisis del formalismo

Procede advertir, que no es sólo el positivismo jurídico el que se ha visto superado: es la misma contraposición iusnaturalismo-positivismo, que sustentó la mayoría de controversias durante los últimos 200 años, la que se ha superado a su vez. Mientras se aceptó que dicha contraposición era exhaustiva y excluyente, no cabían sino dos posibilidades con respecto a los valores:

  • Reconocer la posibilidad de un juicio sobre las normas jurídicas en vigor, realizado desde una instancia jurídicamente superior a ellas mismas y que es considerada el auténtico derecho. Esto se denominaba iusnaturalismo.

  • Estimar que no existe una instancia jurídicamente superior a las normas jurídicas (pues cualquier reproche que se les dirigiese habría de formularse en nombre de instancias extrajurídicas, como un supuesto derecho natural, una determinada postura moral...). Esto se denominaba positivismo jurídico.

La posibilidad de invocar principios supra-positivos quedaba, así calificada automáticamente como iusnaturalista o tendente a la confusión del discurso jurídico y el moral; por tanto, contraria a todo discurso científico sobre el derecho. Pero, una vez desmontada la creencia en la supuesta cientificidad de dicho discurso, la controversia se ha replanteado durante los últimos decenios del pasado siglo. La crisis del pensamiento iuspositivista ha reintroducido el discurso sobre los valores, que no es sino el correlato del ya familiar retorno de la razón práctica.

Aplicaciones de esa situación a las fuentes del derecho son, en ámbitos y desde perspectivas distintas, las obras de autores como Esser, Rawls, Dworkin, Alexy o Zagrebelsky. Todas ellas retoman la discusión sobre los valores jurídicos, bajo la denominación de principios, y esencialmente sobre el principio justicia. Esto va profundamente asociado a una tendencia que viene haciéndose sentir durante los últimos decenios: la crisis de la ley como forma normativa suprema, manifestación única de la voluntad general a través del parlamento y fuente privilegiada de derecho, como reflejo de lo que hemos denominado el paso del Estado legislativo de derecho al Estado constitucional de derecho. Pues el cambio en el papel de los principios no surge en las obras de los teóricos: más bien éstos se limitan a dar cuenta de la manera en que el panorama se ha transformado en el ámbito de las fuentes del derecho. Y lo ha hecho, en el sentido que nos ocupa, reforzando la importancia de los principio frente a la de la ley.

El sentido de esa transformación es que los principios constitucionales son criterios que permiten realizar juicios críticos, valoraciones sobre la ley; pero sin dejar de ser ellos mismos partes del ordenamiento jurídico. Por decirlo más concretamente, la existencia de principios del Estado constitucional de derecho plantea la posibilidad de una crítica a la ley realizada desde fuera de la ley, no desde fuera del OJ, ya que los principios pertenecen a él. Esto permite acabar con la vieja idea iusnaturalista de que todo principio que permitiera situarse por encima de las leyes se hallaba fuera del OJ. En efecto, en la reducción iuspositivsta todo valor, toda norma, todo principio, todo derecho quedaban reducidos a la ley, que constituía la emanación de la voluntad general, luego no era posible concebir nada situado por encima de ella salvo su propio autor, el parlamento. En contra, la reducción iusnaturalista de lo jurídico a principios extrapositivos hacía posible un juicio crítico sobre la ley, pero realizado desde fuera del OJ. Frente a ambas posiciones, en el llamado "derecho por principios" es concebible la crítica a la ley los principios del propio OJ.

De este modo, la reflexión sobre los principios (entendidos como formas que condensan los valores expresados en el OJ) ha asumido un carácter crucial en el pensamiento jurídico más reciente; a veces, hasta el punto de romper el equilibrio existente en el esquema liberal entre Constitución, ley e interpretación judicial, transformando radicalmente la caracterización de los derechos.

Los principios como "instancias intermedias" entre reglas y valores

El principio de la buena fe o el de la autonomía de la voluntad no pueden entenderse como dados en el mismo plano que el de la igualdad real o el de la interdicción de la arbitrariedad. Todos ellos informan la interpretación de las normas jurídicas, pero lo hacen en muy distintos ámbitos; por utilizar una expresión familiar: cada cual lo hace desde su lugar propio. No resulta difícil establecer cuál es el de cada uno: la buena fe y la autonomía de la voluntad son el producto de una época en la cual todo derecho era derecho privado, mientras que la igualdad real proviene de una interpretación muy distinta, iuspublicista; el mismo sentido tiene el principio de la interdicción de la arbitrariedad, que sólo puede ser entendido en el marco de una hipertrofia del Estado y la consiguiente necesidad de controlarlo. Otro tanto ocurre con los principios que rigen el derecho del trabajo, surgidos en el marco de una legislación protectora del trabajador que rompió con la presunción iusprivatista de la igualdad de los sujetos contratantes.

Todo ello muestra hasta qué punto el centro de gravedad del discurso sobre los valores jurídicos, y en particular sobre el principio de justicia, ha ido desplazándose del ámbito de las relaciones entre particulares (prácticamente las únicas reguladas por el sistema jurídico hasta finales del XIX) al derecho público: las relaciones entre los ciudadanos y el Estado en el marco de una administración creciente y progresivamente intervencionista. Pues la vieja idea kantiana, esencialmente liberal, de acuerdo con la cual el derecho debe limitarse a proporcionar a los ciudadanos un marco regulador dentro del cual su libertad pueda desenvolverse sin cortapisas, dejó paso durante los años 50 y 60 del siglo XX, en el marco del Estado social, a un esquema en el cual la actuación estatal ya no se limitaba al viejo papel de protección de los derechos fundamentales contra perturbaciones de otros particulares o del propio Estado, sino que intervenía activamente, redistribuyendo los recursos mediante políticas impositivas y de gasto público destinadas a generar los mínimos de bienestar necesarios para el disfrute real de tales derechos mediante prestaciones de tipo sanitario, educativo, integrador... Ese fue el sentido del llamado Estado social, cuya crisis es uno de los problemas esenciales del debate actual sobre la justicia.

Ese marco ha de ser desarrollado ahora, en el aspecto que nos importa: la radical transformación de unas teorías de la justicia que no surgen del vacío, que nunca surgieron de él, sino que son siempre respuestas históricamente dadas a necesidades sociales concretas. Como dice Rawls, la actual teoría de la justicia ha de asignar primacía a lo social y su objeto debe ser la estructura básica de la sociedad, al contrario que en el tratamiento kantiano, referido "... a las máximas personales de individuos sinceros y conscientes en la vida diaria". Esto ha llevado consigo enormes transformaciones en la percepción de los derechos fundamentales, concebidos en adelante, no como instrumentos para la defensa de las libertades individuales (papel que cumplían en las constituciones liberales), sino como las piezas básicas de una transformación social que el Estado ha de estimular (lo cual arranca con las constituciones de la segunda postguerra mundial). Lo sintetiza muy bien D. Grimm cuando afirma que la interpretación meramente negativa de los derechos fundamentales contribuye a estabilizar el statu quo social, mientras que entenderlos en términos de intervención conlleva un impulso transformador de la sociedad en términos de una mayor justicia (re)distributiva, de una mayor igualdad efectiva.

El instrumento de dicha transformación han sido los derechos fundamentales en relación con los principios constitucionales. Pues bien, el Estado social se ha manifestado, en algunos sistemas como el nuestro, a través de los llamados derechos económicos, sociales y culturales (de segunda generación), cuya efectiva satisfacción entraña la actuación positiva del Estado, esto es, una actuación promocional y no sólo de defensa.

Explicando con mayor detalle el modo en que el Estado social se articuló desde el punto de vista jurídico, coincidiendo con el Estado constitucional, nos permitirá establecer el sentido que la discusión sobre la justicia ha ido adoptando durante la segunda mitad del pasado siglo.

Organizar la complejísima actuación característica de los estados intervencionistas requirió una reordenación completa del Estado, que condujo a la aparición de constituciones rígidas, provistas de catálogos pormenorizados de derechos fundamentales y de sistemas jurisdiccionales de garantía. Constituciones que conforman principios referidos al control de la actuación de los órganos del Estado para ajustarla a las exigencias de la protección de tales derechos, completamente distintas de las que reclamaba un modelo liberal de Estado. Pues los principios del actual Estado constitucional de derecho son considerados, no como supra-positivos (sean morales o de derecho natural), sino como parte del propio OJ, cuyo funcionamiento efectivo han de informar desde su sede constitucional; dichos principios se concretan en los derechos fundamentales, que los materializan. Al fin y al cabo, el principio no es sino la abstracción de un conjunto de criterios que permiten valorar las relaciones jurídicas reales. El principio, por tanto, no es reificable, ni según criterios iusnaturalistas ni de acuerdo con criterios iuspositivistas, pues tiene su origen en las relaciones jurídicas reales, de las que extrae los criterios que permiten ajustarlas; no es, pues, algo independiente de lo real, aislado de las relaciones jurídicas en cuyo seno nace. Se ve, entonces, por qué los derechos fundamentales sólo son reales si están informados por principios, en la medida en que estos últimos son abstracciones de los criterios con los cuales enjuiciamos o valoramos las relaciones humanas reales que, por su relevancia social, son reguladas jurídicamente por la comunidad política. Luego no es posible concebir principios sin derechos que los concreten ni derechos sin principios que los informen.

Por tanto, los principios no son puramente extrapositivos (pues sólo se concretan a través de los derechos existentes en el mismo ordenamiento) ni meramente positivos (en la medida en que no pueden reducirse a la vieja forma de la ley como única fuente del OJ). Evitamos así caer, como los iusnaturalismos del XVII, en un reduccionismo de tipo ontológico, metafísico (que conferiría realidad natural al principio, al margen de todo derecho expresado en normas) así como en un reduccionismo de tipo positivista (que reduciría el derecho a la mera ley eliminando así cualquier tipo de fundamento... en lo que, paradójicamente, se considera fundamental). Esta paradoja sólo se elimina entendiendo que el principio es el fundamento común del cual participan todos esos derechos, el que hace que todos adopten la denominación de fundamentales.

En conclusión, podemos resumir las cuestiones en el siguiente esquema que relaciona principios, normas, valores y derechos fundamentales:

  • Los valores de un OJ no son entidades, "cosas", sino juicios: enjuician relaciones entre personas, o entre personas y cosas, consideradas socialmente relevantes para la comunidad política.

  • Los principios de dicho OJ son el criterio de dichos juicios; luego tampoco son entidades o "cosas" diferentes de los valores, sino una abstracción y condensación de éstos que permite expresarlos en los distintos ámbitos del OJ.

  • Los derechos fundamentales son la forma por excelencia en la cual se concretan los principios.

  • Por último, las normas son la expresión de esos principios que informan los derechos.

Imaginemos un ejemplo: el reparto de bienes entre los ciudadanos, acaso la cuestión fundamental de toda teoría de la justicia en el marco del Estado social. Dicho reparto se realiza a través de dos tipos de relación: una entre el todo político y cada uno de los ciudadanos y otra entre los ciudadanos particulares, relaciones que deben ser valoradas o enjuiciadas en los casos concretos que se presentan. Todos esos enjuiciamientos se realizan conforme al valor igualdad, en el primer caso igualdad aritmética, y en el segundo proporcional (según méritos, capacidades y necesidades de cada uno). El criterio que subyace es el principio de justicia, que condensa dicho valor bajo los dos modos. Este principio general de justicia, expresado en estos dos modos se concreta tanto en el principio de igualdad formal ante la ley (art. 1.1 CE) como en el principio de igualdad real (art. 9.2 CE). Un ejemplo de la primera es el derecho fundamental que aparece en el art. 14 CE (igualdad artimética) y de la segunda el derecho fundamental reconocido en el 23.2 CE (acceso a cargos públicos), que se refiere a la proporcional.

De modo que ese principio (justicia), que condensa valores (igualdad aritmética y proporcional) y se concreta en el OJ a través de derechos fundamentales (igualdad ante la ley, acceso a cargos públicos), se expresa, además, en normas (arts. 14 y 23.2 CE).

La pregunta es obligada: si aceptamos que es el término otorgado por la CE el que determina si nos hallamos ante un valor, un principio, etc., ¿se puede decir, sin más, que el art. 1.1 (que habla de valores superiores) se refiere sólo a valores, el art. 9.2 (que se refiere a principios) sólo habla de principios, el 23.2 (que menciona derechos fundamentales) sólo trata de derechos (o que en los tres casos se trata sólo de normas constitucionales), como si estuviésemos hablando de cosas independientes, absolutamente distintas?¿O más bien deberemos entender que los cuatro términos son distintos aspectos de lo jurídico y, por tanto, que todos ellos se refieren a los mismo, cada uno en un modo diferente, bajo un aspecto distinto? Sólo de este último modo evitaremos la reducción de la complejidad esencial de lo jurídico a términos absolutamente escindidos, separados como si fuesen entidades independientes, cosas separadas; reducción que podría acometerse en términos tanto iusnaturalistas (frente al positivismo) como positivistas (frente al iusnaturalismo) como, incluso, sincréticas de ambos.

El discurso sobre los principios en el Estado constitucional de derecho

La crisis del Estado legislativo de derecho culmina, ya en el siglo XX, en el Estado constitucional de derecho, en el que la Constitución sustituye a la ley como pieza fundamental, y lo hace como una auténtica norma de normas definida tanto por su forma (principios rectores de la organización del Estado) como por su contenido (derechos fundamentales); un contenido por cuya preservación habrá de velar el TC.

En el positivismo no cabía un discurso autónomo sobre la justicia. Esa eliminación no ocultaba sólo una elección teórica, sino también algo mucho más concreto relacionado con las transformaciones del Estado contemporáneo. Todo lo real había de ser reducido a la voluntad general, de modo que lo único importante sería la emanación de esa voluntad: la ley votada en el parlamento.

Por el contrario, en el nuevo panorama el principio justicia no puede ser ya un elemento extraño al jurista, algo sobre lo cual se veda toda especulación al entender por justo exclusivamente lo que dice la ley; pues dicho principio está incorporado al propio OJ como algo plenamente integrado en él, como un contenido (derechos fundamentales) que configura el "núcleo duro" de la Constitución. De este modo, las contraposiciones valores-reglas jurídicas, iusnaturalismo-positivismo, extrajurídico-intrajurídico y otras similares se muestran como engañosas.

El discurso sobre los principios penetra así en el OJ merced al Estado constitucional de derecho, que se define, en gran medida, gracias a su contenido material, sin que dicho contenido deba ya ser referido a criterios suprapositivos como los que mantenía el iusnaturalismo clásico; de modo que la vieja postura positivista según la cual lo jurídico se entiende en términos de mera formalidad y, por tanto, toda norma jurídica puede tener cualquier tipo de contenido, desaparece en el nuevo marco. Desaparece también la necesidad de remitirse a valores desprovistos de concreción en el OJ para encontrar el principio de justicia. La polémica entre los defensores de las normas y de los "valores" en que se resolvía la vieja pugna entre positivistas y iusnaturalistas da la impresión de quedar así, si no disuelta, al menos radicalmente replanteada: pues la contraposición forma-materia o forma-contenido que le subyacía pierde todo su sentido, al perderlo la contraposición, correlativa, normas-valores.

Por referirse a nuestra Constitución y a las denominaciones concretas que acuña, los valores superiores del OJ, los derechos fundamentales son, pues, vínculos materiales a la actuación de todos los poderes del Estado, de modo que las normas jurídicas que los transgredieran quedarían sujetas a la actuación jurisdiccional; pero se expresan a la vez en normas, integradas en el sistema de fuentes y sujetas a los criterios de validez. La rigidez constitucional se muestra así, lejos de ser una simple característica técnico-jurídica referida a la dificultad de los procedimientos de modificación constitucional, como reveladora de un cambio radical de perspectiva en lo tocante a la relación entre normas, principios y "valores".

Resumiento, la "rematerialización" de la Constitución ha cambiado radicalmente el panorama. El texto constitucional ha desbordado la condición que tenía en las interpretaciones de tipo liberal, que lo consideraban una mera ley de organización del Estado, la cúspide del sistema de fuentes y la garantía de la separación de poderes. Todo ello continúa siéndolo, ciertamente, pues le es esencial y es, además, necesario en un Estado de derecho; pero no resulta suficiente en el nuevo esquema. Por el contrario, en un sistema de Constitución rígida, como señala Prieto Sanchís, "... la Constitución ya no es sólo la norma suprema dirigida a condicionar de forma directa la labor legislativa y aplicable por los jueces únicamente a través del tamiz de la ley, sino que es la norma suprema que pretende proyectarse sobre el conjunto de los operadores jurídicos a fin de configurar en su conjunto el orden social". La Constitución se convierte en una norma que puede ser aplicada por los jueces de manera directa, pues los principios que la informan impregnan todo el OJ. El problema más importante que esta visión comporta es el llamado "activismo judicial" que veremos más adelante.

Limitémonos ahora a ver las consecuencias de tal transformación. Desde luego esto comporta, no sólo una redefinición de los derechos fundamentales, sino también del sentido mismo de la democracia. Como afirma Martínez de Pisón, en este sentido, "Ahora, la Constitución resulta ser un metaderecho dentro del Derecho mismo, un derecho sobre el derecho". Se incardina en el OJ, pero a la vez lo domina en su integridad. Y no en el viejo sentido liberal de fijar el diseño de la relación entre los poderes del Estado, sino mucho más allá. Lo que es como decir que la regla de las mayorías, entendida en todo el pensamiento liberal clásico como esencial a la democracia, ha de ser redefinida; y ha de serlo, precisamente, a través de los derechos fundamentales. Ciertamente, una democracia en la que no se dé el sistema de alternancia en el poder no es tal; mas para serlo auténticamente habrá de respetar, asimismo, los derechos de las minorías, pues la regla última de toda legitimidad democrática en el Estado constitucional de derecho es el respeto a los derechos fundamentales, que viene necesariamente derivado de la rematerialización a la que antes nos referimos.

El replanteamiento del vínculo entre la democracia y los derechos fundamentales

Mas este cambio de rumbo no está exento de cuestionamiento. Aunque hay acuerdo en considerar como un avance importante la referencia mutua de normas, principios y "valores", las consecuencias de redefinir los derechos fundamentales en términos de contenido material no son pacíficas. Se ha hecho notar que la extrema rigidez, si bien presenta la ventaja de singularizar a la Constitución y a los valores que establece con respecto a las demás normas del OJ, tiene el inconveniente de fijar de manera acaso demasiado estable el elenco de derechos, sin tener en cuenta la mutabilidad a que todo sistema democrático debería estar abierto.

En tal sentido, Anna Pintore ha hablado de derechos insaciables. Para esta autora, el precio que se paga por interpretar la relación entre derechos fundamentales y democracia en los términos que hemos planteado es muy alto, puesto que la difícil tensión entre el procedimiento formal en que se resuelve en última instancia la democracia, por un lado, y el contenido que yace en los derechos fundamentales, por otro, se rompe al primar absolutamente al segundo a costa del primero. Lo que entraña sacrificar el significado mismo de democracia, en sentido etimológico, al establecer de manera prácticamente inalterable el contenido de los derechos; ello supone menoscabar la libertad de decidir de la voluntad general, hurtando los derechos a sus propios titulares y, en suma, entregar los derechos fundamentales, e incluso la autoridad misma, "... a un activismo judicial potencialmente ilimitado". Esta última crítica es fácil de comprender: si el contenido de los derechos fundamentales, así como la necesidad de interpretarlos continuamente con relativa independencia de la ley, pasa a primer término, el juez se convierte en el auténtico guardián de los "derechos insaciables".

Ahora nos interesa el problema que esto plantea con respecto a la relación entre el ente político y su voluntad. La cuestión que introduce Pintore es hasta qué punto podemos decidir qué es lo indecidible: esto es, dar por sentado para el futuro el contenido mismo de la democracia, al identificarla de manera casi absoluta con los derechos fundamentales, con lo que eso supone de posible negación de la democracia misma (que era considerada tradicionalmente, ante todo, como la posibilidad siempre abierta, no sólo de cambiar a los gobernantes, sino incluso de establecer cuáles deben ser dichos derechos). Con todo, esto no quiere decir que los derechos fundamentales sean intangibles. Como Ferrajoli aclara, lo son en el sentido de indisponibles, de no enajenables, pero eso remite a la característica que los constituye, su universalidad; su carácter de difícilmente disponibles por la comunidad política es otra cuestión, que tiene que ver con la rigidez. Por otra parte, las mayorías fuertemente cualificadas no son un obstáculo insalvable, sino sólo un control necesario para evitar que la eventual modificación importante del contenido de los derechos sea abordada por una mayoría política insuficiente. Un consenso parlamentario reforzado puede, obviamente, modificar la parte dogmática de la Constitución, de modo que los derechos no son propiamente intangibles; tan solo están a salvo contra veleidades del legislador de turno.

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