06. La separación matrimonial

La separación matrimonial

La situación de separación únicamente provoca la suspensión de la vida común de los casados, manteniéndose el vínculo matrimonial; teniendo lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial.

La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo común una situación relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio.

La separación judicial

La Ley 30/1981 partió del principio de que tanto la separación como el divorcio deberían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas legalmente.

La Ley 15/2005 abandona el sistema causalista, siendo preferible hablar de “separación judicial” en lugar de separación legal.

Bajo la regulación de la Ley 30/1981, ahora derogada, se determinaba cuáles eran las circunstancias que podían determinar la separación matrimonial.

Tales circunstancias en la derogada redacción del Código se encontraban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas enumeradas.

A partir de la aprobación de la Ley 15/2005, la separación judicial se puede adoptar por mutuo acuerdo de los cónyuges o por solicitud de uno solo de ellos, sin necesidad de alegación de causa alguna. Eso sí, la separación requiere en todo caso sentencia judicial.

En el caso que proceda, “se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio”.

El legislador de 2005 ha mantenido la configuración de la separación judicial como una figura autónoma y distinta, pero también independiente, no siendo necesario que el divorcio venga precedido necesariamente de la separación, sino que los cónyuges, en caso de estimarlo conveniente u oportuno, pueden acudir directamente al divorcio.

La separación por mutuo acuerdo

La Ley 15/2005 autoriza la separación “a petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio”. A la demanda se acompañara una propuesta del convenio.

La separación de mutuo acuerdo denominada también separación consensual, resulta indiferente que la iniciativa procesal corresponda a uno de los cónyuges o de ambos, pues en su caso el consentimiento complementario del otro cónyuge no demandante, arroja los mismos efectos que si la demanda hubiera sido presentada por ambos.

Prestado el consentimiento de ambos cónyuges, el Juez debe limitarse a decretar la separación a través de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos por la norma:

  1. Que la demanda se haya presentado “una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio”.

  2. Que la demanda se acompañe del denominado convenio regulador.

Los cónyuges no tienen por qué alegar razón o motivo alguno para fundamentar su petición de separación. Por lo que se afirma comúnmente que en caso de separación de mutuo acuerdo, en realidad, el Juez no aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los propios interesados en relación con la separación.

La iniciativa de uno solo de los cónyuges

La Ley 15/2005 ha considerado oportuno que la mera voluntad de uno solo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación sin necesidad de alegar causa concreta y específica, sin necesidad de desvelar las miserias personales o de la pareja. Basta “la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge”.

La acción de separación

La acción de separación corresponde a cualquiera de los cónyuges, bien actúe separadamente o de manera conjunta con el otro cónyuge. Una vez abandonado el sistema causalista de separación, es evidente que para ejercitar la acción basta meramente llegar a la conveniencia de dicha conclusión, sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno.

La acción de separación requiere el ejercicio personal de uno de los cónyuges, teniendo carácter de personalísima, extinguiéndose por la muerte de cualquiera de los cónyuges sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.

La reconciliación de los cónyuges

La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, pero los cónyuges deberán poner aquélla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

En el caso de que el proceso se encuentre sub iudice (término del procedimiento), obviamente resulta improcedente seguir los trámites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas provisionalísimas o provisionales que pudieran haberse acordado por los cónyuges o adoptado por el Juez. En el caso de que la reconciliación tenga lugar tras haber sentencia, ésta en su conjunto quedará sin efecto.

La Ley 15/2005 exige que “ambos cónyuges separadamente” pongan en conocimiento de la autoridad judicial el hecho de la reconciliación, con la finalidad de obtener una doble ratificación del apaciguamiento y arreglo conyugal.

En cualquiera de los casos de reconciliación, puede darse el mantenimiento de las medidas adoptadas respecto de los hijos: “mediante resolución judicial, serán mantenidas o modificadas las medias adoptadas en relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique”.

Los efectos de la separación

La sentencia de separación produce la suspensión de la vida común de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica”.

A partir de la sentencia de separación, los cónyuges no están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, ni a compartir las responsabilidades domesticas, dada la quiebra matrimonial existente.

Doctrinalmente, en efecto, existe un amplio consenso acerca de que la separación comporta la desaparición de los deberes de convivencia y de socorro mutuo (aunque si cabe solicitarse alimentos entre cónyuges separados). En cambio, existen discrepancias respecto al deber de fidelidad.

La separación de hecho

Consiste sencillamente en la situación resultante de decisiones personales de los cónyuges que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial.

A partir del último tercio del siglo XX se admite plenamente la licitud de la separación de hecho convencional y, por tanto, la de los eventuales pactos celebrados por los cónyuges en tal eventualidad.

En la actualidad merece una general aprobación en cuanto manifestación del libre desarrollo de la personalidad de cada quién, que no está obligado a recurrir al procedimiento judicial de separación para desligar su vida a la de su consorte.

La separación de hecho provocada unilateralmente

En semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cónyuges lleguen a algún tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar plantado uno de los cónyuges al otro.

Bajo la regulación originaria de 1981, la separación de hecho provocada unilateralmente se caracterizaba en lo fundamental por resaltar su valor como causa de separación y divorcio.

Abandonado el sistema causalista de separación y divorcio, cabria pensar que en el supuesto de separación que consideramos haya dejado de tener relevancia alguna desde el punto de vista normativo y que así habría de ratificarlo la reiterada Ley 15/2005.

Sin embargo, no es así.

Todo tipo de separación de hecho, sea convencional o unilateral produce una serie de consecuencias de gran trascendencia:

  • Llevar separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar, es causa suficiente para instar la disolución judicial de la sociedad de gananciales.

  • En caso de uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se de la situación de separación, el otro cónyuge no podrá ser tutor ni curador.

  • En relación con la patria potestad, “si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva”.

  • La separación tiene también incidencia en la herencia, pues el incumplimiento grave o reiterado de los deberes conyugales es también justa causa de desheredación y la separación priva al cónyuge separado de la cuota de la legítima correspondiente al cónyuge viudo.

  • La situación de separación no extingue la obligación alimenticia entre los cónyuges, pues incluso en relación con supuestos de separación de hecho, el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe la reclamación de alimentos entre cónyuges, “pues ningún precepto condiciona la exigibilidad de la deuda alimentaría de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir juntos”, su bien no puede reclamarla el cónyuge que abandona al otro sin causa justa.

La separación de hecho convencional

Tiene peculiaridades propias, representadas por el conjunto de pactos conyugales que pueden y suelen acompañar la decisión concordé de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pública ante Notario.

Tales pactos son lícitos, siempre y cuando no atenten contra el orden publico o se traduzcan de acuerdos que conculquen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten perjudiciales para los hijos.

El deber de fidelidad y la separación

El deber de fidelidad subsiste entre los cónyuges, pues lo siguen siendo, incluso con posterioridad a la sentencia de separación.

La Ley 30/1981, en relación con la separación de hecho establecía que “no podrá invocarse como causa (de separación legal) la infidelidad conyugal si existe previa separación de hecho libremente consentida por ambos o impuesta por el que la alegue”. Por tanto, si en la separación de hecho convencional el deber de fidelidad había de considerarse inexistente, el menos respecto de la separación por mutuo acuerdo habría que llegar a la misma conclusión, extendiéndola a los restantes supuestos de separación legal si se considera que la suspensión de la vida en común de los esposos deja también latente el presunto deber de fidelidad que, por otra parte no resulta exigible en caso de separación.

No se concibe además por la mayor parte de los ciudadanos que el cónyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de convivencia conyugal con quien fue su consorte.

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