07. La disolución del matrimonio: el divorcio

La disolución del matrimonio

El matrimonio se disuelve por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.

La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares:

  • La nulidad matrimonial representaría la perdida de eficacia en un matrimonio atendiendo a sus vicios estructurales y genéticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente válido y eficaz, en virtud de una causa sobrevenida.

  • La declaración de nulidad, comporta la retroactividad de la ineficacia, desde la propia celebración del matrimonio; mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la perdida o decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o la declaración a la que el legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.

La Ley 30/1981, declara que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o celebrados de forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada Ley.

La muerte

El fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución. Disuelto el matrimonio por muerte, el cónyuge viudo recupera en la actualidad la libertad matrimonial de forma inmediata, se cual sea su sexo, pues la Ley 30/1981 ha comportado la derogación de una regla clásica en Derecho de familia, recogida hasta 1981, que prohibía contraer matrimonio “a la viuda durante los trescientos un días siguientes a la muerte de su marido, o antes de su alumbramiento, si hubiere quedado encinta… ”, por evidentes razones de determinación de la filiación.

La declaración de fallecimiento

La declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.

Requisitos de la declaración de fallecimiento:

  1. La especial publicidad del expediente de declaración de fallecimiento: la LEC establece que la existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince días, en el BOE, en un periódico de considerable tirada de la capital del Estado, en otro periódico de la capital de provincia en que hubiera tenido su última residencia el ausente, y en la Radio Nacional.

  2. La exigencia del transcurso de períodos temporales de tal amplitud que permiten, fundamente, presumir la muerte del ausente y que, en el momento de la promulgación de la Ley 30/1981, eran los siguientes:

    • En caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, terremoto, subversiones políticas o sociales, participación en campañas bélicas, naufragios y accidentes aéreos, etc.), considera el Código Civil que, transcurrido el plazo de dos años, ha lugar la declaración de fallecimiento.

    • En cualquiera de otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a diez años, si bien el plazo se reduce a la mitad si al expirar los cinco primeros años el ausente hubiera cumplido ya setenta y cinco años.

    • En caso de naufragio o accidente aéreo, procede la declaración de fallecimiento cuando hayan transcurrido tres meses sin tener noticias de quienes los hayan sufrido.

El matrimonio del declarado fallecido

El vigente Código Civil establece que “el matrimonio se disuelve….por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio”. En consecuencia una vez declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el “cónyuge presente” podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.

La reaparición del declarado fallecido

El reaparecido “recuperará sus bienes… ”, no pudiéndosele otorgar carácter retroactivo, pues durante el período en que sus sucesores hayan sido titulares de los bienes, realmente deberían ser considerados legítimos propietarios de los mismos.

Recuperará igualmente la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas, por ejemplo, en las relaciones familiares, podrá recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad.

Sin embargo al existir declaración de fallecimiento, el reaparecido no podrá ser considerado cónyuge de su consorte, aunque éste le “haya guardado la ausencia” y no haya vuelto a contraer matrimonio posterior alguno. En caso de que hubiera contraído un nuevo matrimonio se considerara válido a todos los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al “cónyuge presente” con el reaparecido quedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento.

En caso de querer reanudar la convivencia conyugal, habrían de celebrar nuevo matrimonio los antiguos cónyuges.

El divorcio

El divorcio se identifica con la posibilidad de provocar la ineficacia del matrimonio válido y eficaz a instancia de los cónyuges.

El establecimiento del divorcio

“Ley 30/1981 por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio”, popularmente conocida como Ley del Divorcio.

Características del divorcio en el sistema español

Las opciones de divorcio básicas para el legislador consisten inicialmente en optar entre el denominado divorcio consensual y el divorcio judicial. El primero de tales esquemas entendería admisible la pura y concordé voluntad de los cónyuges en privar de efectos al matrimonio, sin más trámites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pública correspondiente en la forma prevenida, pero sin que la actividad de la autoridad del Estado pueda interferir en la decisión libremente adoptada por los cónyuges.

El divorcio judicial, por su parte, requeriría obviamente el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin al matrimonio a través de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. Existiendo dentro del proceso judicial diversos sistemas de divorcio: divorcio-sanción, divorcio-consensual y el llamado divorcio-remedio.

El sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al criterio de divorcio judicial, tal y como dispone el Código Civil para el que “la disolución del matrimonio por divorcio sólo podrá tener lugar por sentencia que así lo declare y producirá efectos a partir de su firmeza....”.

La solicitud de divorcio

La ley 15/2005 ha introducido una innovación radical, el abandono del sistema causalista de la Ley 30/1981, bajo cuya vigencia el cónyuge o los cónyuges que plantearan la acción de divorcio habían de acreditar la preexistencia de alguna de las causas de divorcio legalmente preconfiguradas.

Basta, pues, el transcurso del periodo temporal de tres meses, desde la celebración del matrimonio, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador, para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar la separación o divorcio o bien, la separación y, posteriormente, el divorcio que, por supuesto, “deberá decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente”.

La acción de divorcio

La acción de divorcio corresponde a ambos cónyuges, ya actúen conjuntamente o por separado.

La acción de divorcio tenía y tiene el carácter de personalísima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cónyuges sin que se transmita a los herederos del cónyuge premuerto.

La acción de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, sea por cualquiera de los cónyuges, sea por el representante legal de cualquiera de ellos.

Asimismo la acción de divorcio se extingue por la reconciliación de los cónyuges, “que deberá ser expresa cuando se produzca después de interpuesta la demanda”. Los cónyuges deben poner en conocimiento del Juez, de manera necesaria, su eventual reconciliación, como requisito de verdadera eficacia, pues en otro caso, el proceso y las medidas provisionales adoptadas en él habrán de seguir adelante.

El régimen procesal de la separación o divorcio de mutuo acuerdo en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

El procedimiento especial de la separación o divorcio de mutuo acuerdo esta regulado por la LEC 2000, siendo sus características las siguientes:

  • Su ámbito de aplicación está restringido a los procedimientos de separación o divorcio instados “de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro”.

  • Al escrito o solicitud con que se inicia el procedimiento, ha de acompañarse necesariamente “la propuesta del convenio regulador”.

  • En caso de existir hijos menores o incapacitados es preceptiva y necesaria la intervención del Ministerio Fiscal.

  • Ambos cónyuges habrán de ratificar por separado ante la autoridad judicial su petición de separación o divorcio.

  • Inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.

En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo” será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

La sentencia y los efectos del divorcio

La sentencia de divorcio

El divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y por ende, un proceso previo. No cabe, pues, atribuir a las partes capacidad o facultad alguna para entender disuelto el matrimonio, sino que se exige una declaración judicial, mediante sentencia, en tal sentido.

El efecto fundamental de dar por disuelto el matrimonio preexistente, nacen una vez que la correspondiente sentencia es firme, careciendo de eficacia retroactiva alguna.

La sentencia se limita a declarar la crisis matrimonial.

Los efectos del divorcio

Efectos fundamentales que dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio:

  • Los cónyuges pasan a ser ex-cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre ellos.

  • Quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios.

  • No existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.

  • Los divorciados no están ligados por vínculo matrimonial y en consecuencia, tienen plena libertad matrimonial, sea respecto a terceras personas, sea entre sí mismos.

  • En caso de haber existido durante el matrimonio algún tipo de régimen económico-matrimonial de comunidad de ganancias, procede su inmediata disolución.

En cambio, la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos y no perjudicará a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil.

La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia

La reconciliación posterior al divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio”. La mera recuperación de la convivencia entre los divorciados no determina su consideración de cónyuges, sino simplemente, en su caso, la constatación de una convivencia.

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