08. Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio

Introducción: autonomía privada y procesos judiciales

La reforma de 1981 ha acentuado el rol de la autonomía privada y los acuerdos de los cónyuges sobre las consecuencias de la ruptura serán determinantes con carácter general. Siguiendo en dicha línea las reformas llevadas a cabo por las Leyes 13/2005 y 15/2005, ambas disposiciones han partido de la base de incrementar el ámbito de autonomía decisoria de los cónyuges.

También es evidente que la declaración de nulidad, separación o divorcio no es propia de los cónyuges, sino que exige una sentencia y, por tanto un proceso previo, siendo la intervención judicial preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la aprobación de acuerdos o convenios.

Por tanto, la autodeterminación de los cónyuges no es absoluta, sino que se encuentra sometida al control judicial.

Medidas provisionales derivadas de la demanda de nulidad, separación o divorcio

Los efectos producidos por ministerio de ley

Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio se producen, por ministerio de ley, los efectos siguientes:

  1. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

  2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Las medidas de carácter convencional o judicial

Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de éstos, las medidas… ”, que el legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier caso de crisis matrimonial.

Tales medidas no son necesariamente de elaboración judicial, sino que pueden haber sido instrumentadas por los cónyuges en el acuerdo o convenio.

Medidas relativas a las relaciones paterno - filiales

Se trata de “determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los hijos sujetos a patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerce la guardia y custodia de los niños podrá cumplir el deber de velar por éstos en tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos e su compañía.

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consistieran y, de no haberlas, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.

Medidas relativas al uso de la vivienda familiar

Conllevan el “determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continuarán en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno”.

Medidas relativas a las cargas del matrimonio

En relación con las mismas, se debe “fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las “litis expensas”, establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro.

Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.

Medidas relativas al régimen económico – matrimonial

La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecuará a la nueva situación matrimonial.

Respecto a los bienes propios o privativos de los cónyuges se establece que habrá de determinarse “el régimen de administración y disposición de aquellos bienes privativos que por capitulaciones o escritura pública estuvieran especialmente afectados a las cargas del matrimonio”.

Las llamadas medidas provisionalísimas o previas

El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas… Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda. Sin embargo, no obstante la posible identidad de contenido de unas y otras, entre las medidas provisionales y las medidas provisionalísimas parece existir una gran diferencia, pues los términos literales de los preceptos considerados sugieren que el cónyuge que las reclame tiene derecho a aquéllas en todo caso, mientras que respecto de las medidas provisionalísimas el Juez no está obligado a adoptarlas por la mera petición de parte, sino que podrá diferirlas (o posponer algunas de ellas en concreto) hasta el momento de presentación de la demanda.

El carácter provisionalísimo, se pone de manifiesto al afirmar que “estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”.

Ha de quedar claro que estamos hablando de lo mismo, sea bajo una u otra denominación: de las medidas que, en la generalidad de los casos, deben adoptarse en los distintos supuestos de crisis matrimonial incluso antes de la interposición de la consiguiente demanda.

De otro lado, deberíamos hacer hincapié en algunos otros extremos:

  • A partir de la vigencia de la LEC-2000 el plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de un mes o, mejor, de treinta días.

  • La solicitud de medidas provisionales puede llevarse a efecto sin intervención de abogado y procurador.

  • El auto con el que concluye el procedimiento no es susceptible de recurso, aunque sí de oposición por parte del otro cónyuge.

La sentencia y medidas definitivas

Los efectos y medidas previstos terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. Se trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio sea “estimatoria” y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges, poniendo término a las medidas provisionales o provisionalísimas.

Dicho efecto tendrá lugar siempre que los efectos y medidas acordados con anterioridad sean “sustituidos por los de la sentencia”, puede ocurrir que la sentencia se limite a considerar definitivas las medidas provisionales (o, más raramente, las medidas provisionalísimas).

En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habrá de llevarse a cabo por el Juez. En caso de existencia tiene que haber sido presentado con anterioridad a la sentencia.

El convenio regulador

El CC utiliza dicha expresión para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimoniales y someten a control judicial.

La aportación del convenio es preceptiva en caso de demanda de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, debiéndose acompañar necesariamente el convenio a la demanda. La presentación del convenio puede realizarse tanto en las medidas provisionales cuanto en las medidas provisionalísimas y es sumamente frecuente que tenga lugar en aquéllas.

Contenido: efectos respecto de los hijos y en relación con los bienes

El convenio regulador....deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

  • El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

  • Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquellos.

  • La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

  • La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

  • La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

  • La pensión que correspondiere satisfacer en su caso, a uno de los cónyuges.

Acuerdos conyugales y aprobación judicial del convenio

Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el Juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”, quedando por lo tanto el Juez obligado a respetar la autodeterminación realizada por los esposos, sin tener potestad para sustituir de forma automática los acuerdos que considere inaceptables por los que el órgano judicial considere oportuno.

La denegación habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del Juez nueva propuesta para su aprobación, si procede.

Modificación del convenio

De forma tendencial el convenio regulador tiene una vigencia indefinida y deberá ser respetado por ambos cónyuges, aunque se dispone que “las medidas… convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteran sustancialmente las circunstancias” que sirvieron de base para el establecimiento o fijación de sus estipulaciones.

Medidas judiciales o "definitivas"

Establece el artículo 91 en relación con las medidas decretadas judicialmente “en la sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas, con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

A partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se ha impuesto la denominación “medidas definitivas”. Sin embargo, no deja de ser llamativo que algo que está abocado a modificarse en caso de alteración de las circunstancias pueda calificarse de definitivo.

A nuestro juicio, pues, resulta preferible seguir hablando de medidas judiciales en el sentido anteriormente expresado.

El “contenido” de las medidas judiciales

El “contenido” de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador, teniendo un carácter subsidiario con respecto al propio convenio regulador. En efecto las medidas judiciales han de adoptarse “en defecto de acuerdo de los cónyuges”:

  • Medidas relativas a la patria potestad.

  • Medidas relativas a los alimentos en favor de los hijos.

  • Medidas referentes al derecho de visita.

  • Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales.

  • Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar.

Modificación de las medidas judiciales

Se decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha establecido que “el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”. Así pues, la legitimación activa se amplia al Ministerio Fiscal en interés de los menores e incapacitados.

La compensación en los casos de separación y divorcio

La compensación o pensión, procede solo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial, no cabe pensión o compensación alguna propiamente hablando, sino “una indemnización”.

El artículo 97 del Código Civil: de la pensión a la compensación

Conforme a la Ley 30/1981 “el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijara en la resolución judicial, teniendo en cuenta, las siguientes circunstancias:

  • Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

  • La edad y estado de salud.

  • La cualificación profesional y las probabilidades de acceso al empleo.

  • La dedicación pasada y futura a la familia.

  • La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

  • La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

  • La pérdida eventual de un derecho de pensión.

  • El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

En la resolución judicial se fijaran las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

La Ley 15/2005 ha incorporado como 9. ª, la posibilidad de existencia de “cualquier otra circunstancia relevante”.

La Ley 15/2005, de 08 de julio, ha introducido una importante modificación, sustituyendo el derecho a la pensión por el “derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia”.

Sistemáticamente, tanto antes como después de la Ley 30/2005, el artículo se compone de tres partes bien diferenciadas.

Una primera, que recoge la regla inicial que conforme el derecho a la pensión o compensación: el desequilibrio económico que, en relación con la posición del otro, pueda producir un cónyuge la separación o el divorcio, implicado a su vez un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio.

Una segunda parte, en la que enuncian los criterios o módulos que se han de tener en cuenta por parte del Juez, de forma casuística, para la determinación de la compensación debida en la crisis matrimonial sometida a su control, si es que los propios cónyuges no han llegado a un acuerdo sobre el particular en el correspondiente convenio regulador.

Una tercera y última parte, en la que se dispone que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

Irrelevancia de la culpabilidad

Ser culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la compensación. Creemos que resulta excesivo reconocer el derecho a la pensión al cónyuge que por su sola conducta se responsable de la ruptura conyugal.

La fijación de la compensación

Se establece, de una parte, que el importe de la compensación o pensión se determinará en la resolución judicial y, de otra que “en la resolución judicial se fijaran las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”.

La pensión “solo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge”.

El artículo 99 facilita extraordinariamente los mecanismos sustitutivos de la pensión en él considerados, permitiendo que el acuerdo convencional de los cónyuges objetive el cumplimiento del deber legal impuesto al cónyuge económicamente favorecido por la crisis conyugal y que dicha sustitución pueda ser realizada “en cualquier momento”.

La determinación concreta del montante de la compensación puede llevarse a cabo mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración judicial, en sentencia a través de diversos mecanismos o procedimientos que figuran en el primer apartado del artículo 97: 1) Pensión temporal, 2) Pensión temporalmente indefinida, y 3) una prestación única.

A partir de la Ley 15/2006, no cabe duda alguna de que los cónyuges o, en defecto de acuerdo, el Juez, atendiendo a las circunstancias de cada caso, podrá determinar que la duración de la pensión es, en principio, indefinida o, por el contrario, quedar circunstanciada a un determinado espacio o plazo temporal. La periodicidad de la pensión se fija por mensualidades.

Actualización de la cuantía fijada

La jurisprudencia permite afirmar que las bases de actualización de la cuantía liquida inicial en que se plasma la pensión son el índice general de precios al consumo (IPC). Si bien, tanto las partes como el Juez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice, siendo el índice de precios al consumo un mero referente matemático, que siendo normalmente cómodo y operativo no juega ningún papel de justicia o de equidad propiamente dicha, pudiendo llegar a ser desaconsejable su utilización en algunos casos.

Sustitución de la pensión

En cualquier momento podrá convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero”.

Modificación de la pensión

Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge”.

Extinción de la pensión

El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona”, existiendo otras eventualidades que provocan el mismo efecto extintivo (p. ej., la renuncia o el fallecimiento del propio cónyuge acreedor).

Hay que entender por nueva vida marital del acreedor tanto la unión matrimonial o la unión de hecho, provocando ambas la extinción de la pensión También se establece que “el derecho a la pensión no se extingue pro el solo hecho de la muerte del cónyuge deudor”, pues sus herederos habrán de seguirla afrontando. Sin embargo la continuidad de la obligación de prestación periódica puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la legítima, pues en tal caso, los herederos del cónyuge deudor podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de la pensión.

En el supuesto de pensión temporal es obvio que se extingue por el plazo temporal fijado por los cónyuges o por la sentencia.

La indemnización en caso de matrimonio putativo

El cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal.

La utilización del término indemnización demuestra que la nulidad matrimonial no atribuye al cónyuge de buena fe facultad alguna de recibir una prestación periódica a cargo del cónyuge de mala fe, sino solo y exclusivamente una cantidad a tanto alzado, en sede de pensión.

La indemnización no puede ser acordada de oficio por el Juez, sino instada o requerida por el cónyuge de buena fe, sea en propio procedimiento de nulidad matrimonial o de forma independiente.

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