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05. El modelo español de los medios de comunicación audiovisual

La libertad de creación de empresas y sus límites

Tanto e España como en la UE, lo audiovisual se ejerce por empresas privadas sometidas a las normas generales o específica del OJ, fiel reflejo al modelo económico de mercado que rige en la UE que permita la convivencia de la iniciativa pública y privada recogido en el art. 38 de la C y en la STC de 16.04.81 que destaca la siguiente doctrina:

  1. la interpretación del art. 38 se debe hacer junto al art. 40, 128, 130.1 y el 131.

  2. el 38 goza e una doble garantía por virtud del 53.1, una material que limita la acción de los poderes públicos y una formal la reserva de ley que goza la regulación del D, correspondiendo al E su regulación.

En STC de 31.03.82, que el acceso a la actividad televisiva no puede fundarse en el art.20.1.a sino en el 38 que reconoce la libertad de empresa llegando a la conclusión que la TV privada, no es una exigencia j. C., sino una decisión política.

Las limitaciones de la libertad de empresa deriva del art. 38 que después de reconocerla, establece que los poderes públicos garantizarán y protegerán su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con la exigencia de la economía general y de la planificación, por lo cual estamos ante un D de libertad de empresa que permite la intervención del E para defender la productividad de acuerdo con la economía.

Art. 128 de la C reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, reservando mediante Ley al sector público recursos o servicios esenciales, en monopolios y acordar la intervención de empresas cuando lo exija el interés general como lo reconoce la STC de 08.03.93 y los art. 16 y 86.2 del TCE.

El art. 16 del TCE, los servicios de interés económico general o SP, actúan con arreglo a principios y condiciones que le permitan cumplir su cometido.

El art.86 del TCE, sobre normas de la competencia y se refiere a los SP y establece que las empresas de SP quedarán sometidos al presente tratado y sobre todo a las normas de competencia.

Para comprender nuestro sistema económico es preciso analizar el concepto de mercado interior que deriva del TCE reformado por el Acta Única Europea de 1986, siendo un concepto complejo y expansivo caracterizándose por la supresión entre los E miembros de la UE de los obstáculos, a la libre circulación de mercancías, personas, servicios, capitales y por la vigencia de unas normas que garantizan la libre competencia.

Lo audiovisual considerado por el TJCE, como mercancía y servicio afectado por el Tratado y las normas que lo desarrollan que gozan del principio de primacía.

El sistema de economía de mercado que rige en España, acorde con la CE y con la UE hace compatible la iniciativa pública y privada permitiendo a los poderes públicos excluir sectores o actividades del tráfico privado en beneficio del sector público o intervenir en el mismo, para ordenar el mercado con objeto de preservar el interés general.

El acceso a las actividades radiotelevisivas: el servicio público

El acceso a la actividad económica en nuestro sistema j. se realiza a través de dos sistemas bien por autorización Administrativa o por concesiones administrativa en régimen de libertad.

1-autorización: factores

  • la actividad no se ha publicado es decir es una actividad privada.

  • el acceso está regulado y la administración verifica el cumplimiento.

  • no sujeto a limitaciones numéricas el acceso, siendo el mercado quien regula el num., de operadores.

La calificación de SP en la legislación audiovisual: excepciones

  • la ley 4/1980 ERTV en su art. 1.2, la radiodifusión y la TV son SP esenciales cuya titularidad corresponde al E.

  • ley 10/1988 de TV privada, objeto regular la gestión indirecta del SP esencial de TV cuya titularidad corresponde al E.

  • ley 41/1995 de TV local, la califica de SP pero no determina su titularidad.

La calificación de SP de la R y TV incluye todas, menos la TV vía satélite, pues la Ley 37/1995 reguladora de telecomunicaciones por satélite establece los servicios de telecomunicaciones que se utilicen redes de satélites no se consideran SP, su consecuencia es q el acceso a su actividad televisiva se haga a través de autorizaciones administrativas con alto grado de intervencionismo publico.

Consecuencias:

  1. hasta 1995 la RyTV son SP de titularidad E.

  2. a partir de 1995:

    1. ley TV local, son SP sin indicar titularidad (E,CCAA;local)

    2. ley TV cable =.

    3. ley TV digital, son SP su titularidad depende del ámbito de las emisiones.

    4. ley TV satélite no SP.

La exigencia de coherencia al legislador, en razón del principio de seguridad jurídica y tb por q la técnica j. no pueden ser arbitrarias e irrazonables.

Mediante ley como exige el 128.2 CE se publico la radiodifusión y la TV calificándolo como SP esenciales, pudiendo ser prestado por el E directamente o por CCAA o ayuntamientos o por particulares a través de concesiones administrativas.

La polémica sobre el SP.

Antena 3 SA en 1980 solicita autorización administrativa al ministerio de cultura para gestionar y explotar la transmisión de imágenes y sonidos a través de TV en todo el territorio nacional, D amparado en la CE denegadas en T ordinarios y desestimada por el TC caracterizando a la TV como SP y sus relaciones con los D consagrados en el art. 20 CE.

El TC reconoció la TV en 1988.

La caracterización del SP televisivo por la disposición adicional de la ley 24/2001 de medidas fiscales, administrativas y del orden social.

La STC de 31.03.82 justifica la configuración de SP de la TV en razón a su condición de vehiculo esencial de información y de participación política de los ciudadanos, deformación de la opinión publica en cooperación con el sistema educativo, de difusión de la cultura española de sus nacionalidades y regiones y de medio de contribución para que la libertad y la igualdad sean efectivas, alcanzando a todas las TV publicas y privadas menos TV vía satélite.

El TC se refiere a los grandes principios que residen la actuación y la programación de la TV planteando problemas su contenido parcial o programa y tb q toda la programación televisiva se cobija como SP? TV basura, observamos que la autoridad reguladora no interviene.

El conflicto permanente entre TV privada y publica es su financiación.

La publica a través de los presupuestos del E y de la CAA y la publicidad, el problema de las privadas es q no han desbancado a las publicas y estas siguen siendo nº 1 en audiencias y en ingreso por publicidad, intentando la TV privada q las publicas no compitan con ellas en los ingresos por publicad.

Justificaciones de la TV privada:

  1. no es compatible su financiación con el D de la competencia, pues los operadores públicos compiten en el mismo mercado con las privadas.

  2. que tanto la TV publica como privada son SP concebidas para cumplir los mismos objetivos y principios que presiden su actividad y su programación, la diferencia única es en la gestión, una directamente la TV publica y otra indirectamente la TV privada, encontrándonos tratos diferentes de los poderes públicos a las TV configurados todos como SP.

El tratado de Ámsterdam de 1997 modifico el TCE aprobó el protocolo sobre el sistema de radiodifusión publica de los E miembros considerando que esta directamente relacionado con las necesidades democráticas, sociales y culturales de cada sociedad y con la necesidad de preservar el pluralismo de los MC, permitiendo la financiación por los E del SP de radiodifusión, es decir, la R y TV debiendo cumplir la financiación publica 2 requisitos: 1º se concede para llevar a cabo la función SP y 2º no debe afectar a las condiciones de comercio y de la competencia de comunidad en un grado q sea contrario al interés común.

Al no cumplirse por nuestra legislación el requisito 2º del protocolo determinaron q la comisión europea ante la presión de la TV privada aprobara 1 comunicación sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los SP de radiodifusión, condicionando el sistema de radiodifusión publica en los E a q tan solo la publica realizara funciones de SP en exclusiva, siendo financiada por el sector publico, de este modo cuando la publica llevan a cabo funciones de SP no serian competitivas con la privada, esta comunicación en España no a tenido lugar.

El legislador solo modifica 3 art. De la ley 4/1980 a través de la DAXVI de la ley 24/2001 para encomendar la función de SP a RTVE y liberando a la TV privada a llevar funciones de SP, pero a su vez declara vigente los principios del art.4 de la ley 4/1980 para los demás medios de comunicación del E, invadiendo el vaciamiento de funciones de SP de la TV privada q deben de realizar dichas funciones de acuerdo con sus títulos concesionales.

¿tiene sentido la calificación de la RTV como SP? Alternativa, la DAXVII de la ley 24/2001 diferencia 2 SP:

  • 1º SP de RTVE aplicándose a la RTV publica, CCAA y locales para compatibilidad de las ayudas q su función de SP establece el art.5.1 de la ley 4/1980.

  • 2º SP de la TV privada que no debe cumplir la función de SP establecida en el art.5.1 de la ley 4/1980 sino solo las obligaciones de SP establecidas en la ley 10/1988 de TV privadas.

La financiación de los medios de comunicación

La historia de TVE hasta 1983 que comienza las CCAA y en 1989 las TV privadas. En 1956 aparece la TV publica concibiéndose como un SP esencial, se incluye en ERTV financiándose íntegramente con los presupuestos del E para afrontar sus gastos de explotación.

En 1982 la RTVE afronta sin subvenciones sus gastos de explotación, no las inversiones en el campo de lo audiovisual.

En 1990 consolidada las CCAA y TV privadas, la RTVE cierra con déficit.

Un intento de explicación de la situación actual

El mercado publicitario q hasta 1990 explotaba en exclusiva RTVE no es suficiente para los actuales operadores radiotelevisivos.

1982 crecimiento económico notable, demanda publicitaria al ser monopolio RTVE pudo afrontar la totalidad de los gastos presupuestarios.

1983 aparecen las TV CCAA no pudo competir con el gigante RTVE en financiación publicitaria se financio a base de presupuestos de las CCAA.

1990 consolidada TV CCAA y creación de la FORTA y aparecen TV privadas, el gigante cede cuota de mercado. El fenómeno audiovisual en España no se ha construido en función del mercado publicitario sino a otros parámetros culturales, políticos, existiendo deudas en sus presupuestos y necesitando la intervención del sector publico = con la TV CCAA.

Solo la R y TV privada nacen desde una óptica empresarial.

El marco de financiación de las R y TV en España

El art.32 de la ley 4/1980, el ente publico RTVE se financiara con cargos a los presupuestos generales del E y mediante los ingresos y rendimientos de las actividades q realice.

RNE no emite publicidad, su financiación corre a cargo de RTVE.

RTV CCAA mediante los presupuestos de las CCAA comercialización y venta de sus productos y la participación en el mercado de la publicidad, tb la RCCAA no emiten publicidad, su financiación a cargo de los presupuestos públicos.

Algunas propuestas

La financiación de la TV basada en la publicidad es insuficiente para cubrir sus gastos.

  • TV publica financiada íntegramente con cargos a los presupuestos públicos y TV privada financiada en el mercado privado.

    • La TV publica esta opción fue la original que parte de la concesión de la TV como SP actualmente es insostenible con la TV privada pues es incompatible con las reglas de la competencia consagrada en el D comunitario. Tb en la practica conduciría a una excesiva burocratización al alejamiento del mercado al q se dirige la TV esto supondría dar un paso atrás.

  • un mismo modelo de financiación para las TV publicas y privadas, el producto final de las 2 son idénticos en el soporte, medio de expresión, según la colección actual de SP esencial tanto por los operadores públicos como privados.

Lo que hay que diferenciar cuales son los contenidos de SP q son los q hay q financiar por lo cual tendremos una financiación parcial tanto para la TV publica como la privada mientras las demás actividades no subvencionadas, debiendo financiarse en el mercado privado.

La TV CCAA estas precisan la financiación del sector público para consolidar sus proyectos, otras financiación: 1-ingresos publicitario, debiéndose liberar de la limitación territorial, la cobertura actual de las emisiones de la FORTA supera el 80% de la población.

Principios de actuación y mecanismos de control de los medios audiovisuales. Las autoridades independientes

Principios que deben inspirar las actuaciones de los medios de comunicación social

El art. 4 de la Ley 4/1980 fija los principios:

  • a-la objetividad, veracidad e imparcialidad de las informaciones.

  • b-la reparación entre informaciones y opiniones.

  • c-respeto al honor, la fama, la vida privada de las personas y cuantos D y libertades reconoce la C.

  • e-la protección de la juventud y de la infancia.

  • f-respeto de la igualdad reconocido en el art. 14 de la C.

art. 8 y 24 criterios para cumplir el mandato C del acceso de los grupos políticos y sociales significativos otorgando la competencia al Consejo de Administración.

Art.26 mandato C, comisión parlamentaria del Congreso para control de RTVE y sus sociedades.

Art. 20.3 traslado de gestión organizativa y funcional E a las CCAA que pueden crearse observándose en la Ley 46/1983 reguladora del tercer canal TV, calco de la ERTV.

La ley 10/1988 TV privada obliga que se inspire en los principios expresados en el art.4 ley 4/1980 Ley 41/1995 TV local prácticamente los mismos principios.

Ley 42/1995 TV por cable, los mismos principios.

Ley 37/1995 TV por satélite tb debe respetar los principios.

Las emisiones digitales de TV tb deben inspirarse en los principios anteriores.

Las emisiones de radiodifusión locales y privadas reguladas por la ley 11/1991 en su art.2 recoge los principios anteriores.

Los mecanismos de control de los medios de comunicación públicos

En el art. 20.3 CE establece un mandato sobre el control parlamentario de los medios dependientes del E o de cualquier entidad publica, obligando a regular por ley la organización y control parlamentario garantizando el acceso y pluralidad en las actuaciones y programación de los mismos, la finalidad es evitar la utilización partidaria y arbitraria de los medios por parte del gobierno de turno.

Además las leyes q regulan el control parlamentario han añadido controles adicionales para garantizar la transparencia y pluralidad, como el control ejercitado por el gobierno, por el consejo de administración, por los consejos asesores y sobre la gestión económica.

El control parlamentario

Art. 26 de la ley 4/1980 establece la constitución de una comisión parlamentaria del congreso de los diputados para controlar RNE, RCE y TVE de tal modo que no impida el funcionamiento de los medios.

La ley 46/1983 TV CCAA establece un sistema similar al control de RTVE con ello se cumple el mandato C pero dicho control se basa en información por parte del director general y del consejo de administración de sus actuaciones y contestar las preguntas que le formules y aportar los datos requeridos.

El control del ejecutivo tanto gobierno, E como CCAA y locales

Es amplio aunq los 4 mecanismos fundamentales son:

  • 1º nombramiento del director general, establecido en el art.10.1 ley 4/1980 se realizara por el gobierno oído el consejo de administración.

    • Funciones:

      • potestad ejecutiva de RTVE.

      • organizador, gestor, director y ejecutor de las actuaciones de RTVE.

      • instrumento fundamental mediante el gobierno controla la RTVE.

    • Dicho sistema se traslado a las TV CCAA.

  • 2º cese del director general, potestad del gobierno, oído el consejo y mediante resolución motivada, ya sea por imposibilidad física o enfermedad, incompetencia manifiesta, actuación contraria a los principios, delito doloso.

    • No necesita el gobierno la resolución motivada cuando la propuesta es del consejo adoptada por mayoría de 2/3, también se traslada a la TV CCAA.

  • 3º la financiación es otro mecanismo para poder controlar la actividad de los medios por parte del gobierno, E, CCAA o local.

  • 4º el control técnico sobre las emisiones, corresponde al gobierno la atribución de frecuencia y potencia disponibles conforme a los acuerdos internacionales firmados por España, el control de la TV CCAA corresponde al E, tb corresponde al E el control a través de las inspecciones técnicas de telecomunicaciones del dominio publico, radioeléctrico q usan las radios y TV publicas.

El control de los consejos de administración y de los consejos asesores

La ley 4/1980 incluye un consejo de administración y unos consejos asesores como mecanismos de decisión en algunos aspectos sobre la programación, las plantillas, el presupuesto o la financiación.

En la practica estos consejos de administración aunq con muchas competencias pero diluidas por la figura del director general, por lo cual su efectividad es escasa, su composición reproducen el periodo legislativo la mayoría parlamentaria que respaldan al gobierno y este nombra al director, lo mismo ocurre en la TV CCAA.

Los consejos asesores su misión es emitir opinión o dictamen requerido por el consejo de administración.

El control de la gestión económica

La naturaleza de RTVE y su financiación publica, conlleva un control de la gestión económica por el parlamento y por la intervención general de la administración del E.

RTVE rinde cuenta periódica ante la comisión de control del congreso de los diputados y someterse al control del tribunal de cuenta que informara a la comisión. Tb el control de los servicios de contabilidad e intervención de la intervención general de la administración del E en la gestión económica, mismo esquema para la TV CCAA.

Los mecanismos de control de los medios de comunicación privados

Al considerar la R y TV SP esenciales cuya titularidad corresponde al E, determina un régimen concesional para cada sistema de emisión y cobertura de la R y TV privada para lo cual distinguimos la TV terrestre, cable, satélite y la radiodifusión privada.

La televisión terrestre

La ley 10/1988 de TV privada marca las pautas para el resto de las TV, estableciendo los requisitos, obligaciones y controles como:

Art.5 el gobierno debe aprobar un plan técnico nacional de TV privada-nº de frecuencias.

Art.8 el otorgamiento de las concesiones corresponden al gobierno y las renovaciones tb.

Art.20 se crea un registro especial de sociedades aportaran escritura, estatutos sociales… Art. 21 obligación de información previa y autorización administrativa del ministerio, cuando se pretenda adquirir, transmitir (mas de 50%).

Art.22 sociedades concesionarias deberán someterse a auditorias anuales cuyos resultados remitidos al ministerio competente.

Art.24, 25,26 si cumple con lo legislado el ministerio, consejo de ministro pueden inspeccionarla y sancionarla o extinción de la concesión.

Los mecanismos indirectos que posibilitan control gubernamental.

  • a) cumplir con los principios del art.4 de la ley 4/1980.

  • b) cumplimientos de requisitos en los porcentajes de su accionariado.

  • c) prestar el servicio con continuidad.

La TV local regulado por ley 41/1995 sometida a similares controles que la TV privada, pero las concesiones son realizadas por la CCAA y son ellas las que vigilan y controlan.

La TV digital terrestre, tb esta sometida a controles similares a la TV privada regulada por la ley 17/1997 y por el RD 2169/1998.

La televisión por cable

Regulada por la ley 42/1995 de telecomunicaciones por cable y de las redes que le sirven de soporte y junto con el RD 2066/1996.

En su art.11.1 ley 42/1995 obliga a reservar el 40% de la programación de las emisiones de radiodifusión sonora y TV de un operador de cable a programadores independientes y distribuir a todos los abonados el conjunto de servicios de RTVE TV privada, TV CCAA y TV locales que existen en su demarcación y su control corresponde a la CCAA.

El contenido de la programación audiovisual debe ajustarse al art.12 de la ley 42/1995 y art.40 del RD 2066/1996 y su control a la CCAA y su cumplimiento y sanción.

La televisión por satélite

Sus contenidos deben respetar todo lo establecido en las leyes 4/1980, 46/1983, 10/1988, la TV por satélite debe someterse a ciertas autorizaciones, requisitos y controles.

  • 1º la autorización para el uso del dominio publico radioeléctrico lo debe otorgar el ministerio competente de conformidad con el RD 136/1997 y conforme a los requisitos de la ley 17/1997.

  • 2º respeto a los principios del art.4 de la ley 4/1980.

  • 3º inscripción en el registro creado en la comisión del mercado de las telecomunicaciones.

La radiodifusión privada

El D 2648/1978 permitió la explotación por particulares de concesiones otorgadas por el E de onda media y FM y se sentaron unas bases para la prestación del servicio de radiodifusión privada en España.

La ley 81/1987 otorga posibilidades a las CCAA pero el otorgamiento de concesiones para los servicios de radiodifusión en FM.

Las facultades inspectoras de la administración:

  • corresponde al gobierno a aprobar los planes técnicos nacionales de radiodifusión.

  • ministerio competente aprueba las propuestas técnicas de las instalaciones e inspeccionarlo.

  • compete otorgar las concesiones a la administración del E o CCAA y la renovaciones y modificaciones.

  • incumplimiento, inspección y sanción.

Las autoridades independientes

En la legislación audiovisual existe numerosos mecanismos de control sobre los medios, pero existe tb numerosas dudas tanto en la adecuación de los mecanismos como la adecuación de atribuir la potestad al ejecutivo, E o CCAA para inspeccionar o sancionar.

Debido a la incidencia de los medios a la sociedad, con consumo que superan varias horas diarias se ha visto la necesidad de controlar la actividad y emisiones de estos medios como mecanismo de defensa de los usuarios ante el uso incorrecto o abuso creando una autoridades independientes de composición plural y no controladas por el ejecutivo con competencia en informes previos, concesiones de licencia, análisis, contenido de la programación.

En España en 1993 acuerdo del pleno del senado crea la comisión especial para el estudio de los contenidos TV objetivo controlar los contenidos audiovisuales, tal comisión su informe final en 1995 proponía un reordenamiento j. del sector audiovisual, con reforma en el ERTV y creación de la autoridad independiente con las máximas competencias sobre todas las cadenas, sus funciones similares al defensor del pueblo obligada a un informe anual presentado en el parlamento sin potestad sancionadora ni de atribución de frecuencia.

Tal figura no se ha plasmado en la legislación debido a la no desligación del ejecutivo del control de las telecomunicaciones que sigue ejerciendo el gobierno E o CCAA.

En las CCAA Cataluña por ley crea el consejo audiovisual de Cataluña, tb Madrid , Navarra… 5. Los sistemas de emisión y la liberación de las telecomunicaciones.

Los medios para llegar desde la emisión a la audiencia necesitan servicios de difusión o soporte para el transporte de la señal, faceta imprescindible para la prestación de los servicios de RTV.

La LOT en su art. 25 define los servicios de difusión como unos servicios de telecomunicación en los que la comunicación se realiza en un solo sentido desde un punto a varios puntos de recepción simultánea, necesitándose para ello una concesión administrativa.

La LOT en su art. 25.2 define la TV como la forma de telecomunicación que permite la emisión o transmisión de imágenes no permanente por medio de ondas electromagnéticas propagadas, por cables, por satélites, por el espacio sin guía artificial o por cualquier otro medio, regulada por la legislación específica, dependiendo de su naturaleza pública o privada, del canal de propagación de la señal, terrenal, cable, satélite, de la tecnología de compresión de la señal, (analógica o digital) ámbito de cobertura? E, CCAA o local.

En radiodifusión según la LOT, se distingue servicios en onda corta, larga, media, métricas con modulaciones de frecuencias explotadas por gestión directa administrativa (onda corta y larga) o en concurrencia.

Los servicios de soporte para la transmisión de la señal de R y TV según el art. 25 de la LOT y jurisprudencia del TC, se consideran servicios de telecomunicación un régimen j. específico, prestado por el propio E a través del ente público RTVE como único operador en el ámbito TV, proporcionando a cada CCAA infraestructura técnica, aunque País Vasco y Cataluña, tienen su red la TV privada trajo la reforma del régimen de prestación de los servicios portadores de la señal de donde el RD 2276/1996, otorgaron a retevisión un título habilitante como segundo operador de telecomunicación, creando una sociedad? retevisión SA.

Actualmente estos servicios de soporte del transporte de la señal de los medios se han liberados y pueden prestarse por quienes tengan el correspondiente título de acceso al mercado.

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