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08. Valor probatorio de la contabilidad

Delimitación y fundamento. Asiento contable y cuenta

VALOR PROBATORIO

Conviene advertir desde ahora que una cosa es valor jurídico del asiento y otra, valor probatorio de la contabilidad (que ciertamente se halla en función de aquél); como hay que distinguir la fuente de prueba (confesión, testimonio) y su forma especial de manifestación (la documentación).

También debe de quedar claro cuál es el objeto de la prueba que, en nuestro caso, se centra en el asiento (para lo que se acuerda la exhibición) y a través del mismo (con sus justificantes y de ordinario otros elementos) en el hecho, acto u operación registrada u omitida.

El valor probatorio de la contabilidad debe de ser distinguido asimismo del que resulta de todas las actividades, procesales (alegaciones, negativa a la exhibición, consecuencias de la carga de la prueba) y extraprocesales, de las partes (es decir, la conducta de éstas) con relación a este medio de prueba, debiendo también de tenerse en cuenta que el modo de aportación al proceso condiciona el valor probatorio, que en todo caso exige la práctica de la prueba en forma legal.

Cabe advertir por último, que existen supuestos en los que es atribuible a la contabilidad un valor probatorio específico o indiciario a otros fines: así sucede en materia concursal, de determinación del carácter líquido de la deuda de que resulten acreedores entidades de crédito en operaciones documentadas en pólizas intervenidas, a efectos de la acción ejecutiva y en la prueba de controversias y cuestiones que surjan en otras relaciones contractuales, cual es el caso de los contratos de sociedad, comisión y seguros. Su valor puede alcanzar también a la prueba de la calificación de una operación como mercantil o civil, o para reputar a los “ bienes y derechos” como integrantes de las “ resultas” del ejercicio del comercio por persona casada (art. 6 del Código de comercio) o constituir el principio de prueba por escrito, sin olvidar su posible significado en los campos penal y fiscal. No creo en cambio que la llevanza de la contabilidad atribuya por sí sola la condición de empresario, aunque desde luego sea un indicio positivo, y menos que el resultado de los libros comporte en nuestro derecho la asunción de créditos y deudas en la transmisión del establecimiento.

Valor jurídico de los asientos contables

A) El valor jurídico a atribuir a los asientos contables resulta sumamente controvertido, cabiendo anotar al respecto dos posturas extremas: la de quienes sostienen que la contabilidad deja traslucir toda la vida jurídica de la empresa y la de quienes lo niegan.

Para los primeros, entre los que destacará a BAYART -cuya frase la contabilidad mercantil es el álgebra del Derecho Mercantil, ha hecho fortuna- la anotación llevada al Libro Diario, para de allí ser pasada al Libro Mayor, no es sino la trascripción en una cifra, del resultado de un análisis jurídico al cual el contable ha debido de proceder mentalmente. Se trata de la anotación algebraica de todas las operaciones jurídicas a las cuales corresponden cada uno de los actos mercantiles que diariamente se efectúan en una casa de comercio o empresa. Hay, pues, en todo caso, una interposición del Derecho que interpreta, traduce y resume -de modo análogo a la calificación registral- el hecho o negocio anotado.

Contrariamente, en nuestra doctrina, GARRIGUES, y una reiterada jurisprudencia quizá por él orientada, afirman la falta de significación jurídica decisiva en la contabilidad. Según ello -como sintetizó A. POLO- los asientos en los libros de los comerciantes no tienen por sí mismos sustancia jurídica; acreditan hechos y modificaciones de carácter patrimonial (entrada y salidas en el patrimonio del comerciante o sociedad), no hechos jurídicos directamente. Objeto del asiento no son nunca los contratos, sino las prestaciones patrimoniales derivadas de aquéllos. Sólo por vía de deducción podremos remontarnos al contrato causante de las prestaciones. Pero el asiento, en cuanto se refiere a un paso de valores patrimoniales (la prestación del cliente al comerciante se anota en el haber del primero; la del comerciante al cliente, en el Debe), que puede responder a distintos contratos, es en sí mismo indiferenciado. El valor probatorio de los libros consiste en demostrar hechos materiales, no hechos jurídicos ni derechos.

La contabilidad muestra la situación patrimonial del comerciante o empresa, a cual fin interesan solamente las modificaciones patrimoniales. De aquí -se prosigue- que en el momento de su perfección los contratos bilaterales sólo suelen anotarse en los llamados libros auxiliares, mientras en los obligatorios sólo se contabilizan cuando las prestaciones objeto de los mismos han sido realizadas; tampoco coinciden -y ello es cierto- los conceptos contables de Debe y Haber con los conceptos jurídicos de deuda y crédito: éste o aquélla pueden haberse extinguido y no haber reflejo contable de la correspondiente prestación, mientras sí lo hay de la prestación -deudora o acreedora- de la parte contraria; el traspaso de la propiedad y de los riesgos no depende de la inscripción o anotación contable de la operación llamada a producirla.

Tampoco, finalmente, la anotación crea y menos constituye relaciones jurídicas.

Esta doctrina, sin embargo, parte de un ámbito de la registración contable hoy superado (distinción entre propiedad económica y propiedad jurídica) y no entra en el análisis de la naturaleza del asiento, al que no cabe negar un cierto valor jurídico en cuanto produce determinadas consecuencias jurídicas. Entre otros pueden destacarse los siguientes ejemplos: la liquidación del saldo contable al cerrar una cuenta corriente hace que éste se convierta en exigible; el balance de una sociedad mercantil puede obligar a que ésta tome medidas conducentes a su disolución (art. 260 LSA); el balance puede determinar el derecho de reembolso de las acciones de los socios que se separan de la sociedad (art. 147 LSA).

B) Interesa por ello examinar la naturaleza del asiento (y si se quiere, más propiamente de la declaración contable que éste exterioriza), al que no parece difícil calificar como declaración de ciencia -no de voluntad, pues la eficacia jurídica no se produce ex voluntate- de su autor, que se reputa al empresario y cuyos efectos recaen sobre el mismo. Es declaración de ciencia porque es conocimiento y saber (y no querer) con aptitud mayor o menor, según los casos, para convencer de la existencia de las operaciones asentadas -u omitidas-, pero no para mostrar realmente la existencia de las operaciones. De aquí que el negocio, acto u operación representada u omitida se halla al margen, tiene su propia problemática en torno a su forma (de declaración y de documentación) y a su prueba (y ésta, ciertamente, la facilita la contabilidad, como se verá más adelante), no pudiendo admitirse que “la falta de anotación (en los libros) suponga por sí sola la inexistencia del acto o contrato”ni, a la inversa, que la anotación produzca la existencia.

La cuestión de la naturaleza del asiento ha resultado no obstante controvertida, habiendo sido perturbado el problema, en parte, por su frecuente encuadramiento dentro del proceso, cuando debe de ser situado en una perspectiva más amplía, para despojarle de la diversidad de elementos que concurren en las probanzas en los juicios. Tal controversia ha girado, en lo fundamental, en torno a la caracterización del asiento como confesión extrajudicial, a lo que la más autorizada doctrina, aunque en ocasiones con matices, ha dado respuesta positiva, con el apoyo firme que se derivaba del art. 48, regla 1ª, del Código de comercio (antes de la reforma de 1973), que introducía un indudable paralelismo con tal clase de confesión al sancionar el principio de la indivisibilidad que recogía el art. 1.233 del Código civil para la misma.

Dos cuestiones destacan principalmente: una, que mientras la confesión es declaración libre, los asientos son registraciones obligatorias; la otra, que mientras la primera es declaración recepticia, que se dirige a las personas a quienes afecta, los segundos no se dirigen a un destinatario determinado, cuando no se ha negado que sean declaraciones; no faltan además otras cuestiones, menores a nuestro juicio, si se delimita correctamente el régimen jurídico de la confesión extrajudicial.

Los dos problemas anteriores son de distinto peso. En efecto, el primero es superable si se tiene en cuenta que la confesión puede derivarse de una obligación, “ como es el caso de los inventarios o rendición de cuentas de los gestores de negocios ajenos o si ocurre en cumplimiento de una sentencia judicial”o de un deber legal, cual es nuestro caso; en cambio, el segundo, una vez está claro que no todas las declaraciones son recepticias, se halla en función de la naturaleza de la confesión: si se la configura como una declaración recepticia -como hace la doctrina italiana- y ésta “ aparte de contener una voluntad (declarada) y de suponer una voluntad de declaración, implica una voluntad de comunicación al destinatario” perfeccionándose por la llegada al mismo, ello no se da en los asientos contables. Mas si, por el contrario, como creemos, la confesión extrajudicial es en nuestro Derecho una vasta categoría que engloba distintas clases de declaraciones, es posible incluir como una subespecie de la misma las declaraciones contables, como ya hiciera una autorizada doctrina, encuadrando a éstas dentro de los actos jurídicos en sentido estricto -que no necesitan necesariamente dirigirse a otras personas- y en concreto dentro de la categoría de las declaraciones de ciencia, de formulación obligada y, desde la perspectiva procesal, dentro de las pruebas de carácter personal producidas por escrito y con anticipación para permitir su aseguramiento.

La configuración del asiento como declaración de ciencia y no de voluntad no carece de consecuencias jurídicas, siquiera éstas no hayan sido elaboradas unitariamente en nuestra doctrina. Aun así, conviene destacar entre las más importantes: que los efectos jurídicos se producen independientemente de la voluntad del empresario, bastando la conducta y el resultado de hecho (por la conexión que hemos visto entre declaración y documento) para su producción; que el asiento no se revoca, sino que se rectifica, mientras que los vicios de la voluntad (violencia, dolo) son reconducibles a la problemática del error de hecho, es decir, a la falta de verdad del hecho registrado respecto del hecho real; y, en fin, que el valor probatorio como confesión extrajudicial “ considera un hecho sujeto a la apreciación de los Tribunales según las reglas establecidas sobre la prueba” .

Esta independización de las declaraciones de ciencia respecto de las de voluntad exige pues una aplicación cautelosa de las normas dictadas para éstas -se ha propuesto “en tanto lo justifique la analogía de unas y otras” pero no excluye, a mi juicio, la necesidad de interpretar el asiento, - contra lo que se ha entendido en ocasiones.

C) No obstante esta caracterización general del valor jurídico del asiento contable, nos parece que una visión más completa del tema exige las siguientes precisiones:

a) El asiento puede tener como contenido hechos, actos y en particular, declaraciones. Existen asientos que son el resultado de actos u operaciones ejecutadas o pendientes de ejecutar; asientos correctores, partiendo de verificaciones extra-contables (así los importantes de fin de ejercicio, resultantes del inventario...).

b) En ocasiones, la anotación contable tiene un valor que se deriva del medio en que se efectúa (libreta de ahorros), de la obligación contractual asumida (v. gr. en ciertas pólizas de afianzamiento bancario) o de la relación en que se produce (transferencia bancaria; depósito de acciones en el sistema de liquidación de las operaciones bursátiles).

c) El valor del asiento es independiente y distinguible del que se deriva de su notificación o de su reconocimiento expreso o tácito.

D) En conclusión, el valor jurídico del asiento no siempre es el mismo, cabiendo hablar de una eficacia normal, de una eficacia específica, de una eficacia anormal cuando es irregular, y en fin de una adición de efectos en los casos en que da lugar al nacimiento de responsabilidades y sanciones civiles, penales y administrativas.

Valor probatorio de la contabilidad

A) Nuestro Código de comercio establece que “ valor probatorio de los libros de los empresarios y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a las reglas generales del Derecho.”(art. 31).

Mas la norma resulta imprecisa, básicamente por tres razones:

a) Por cuanto el Código de comercio, en su redacción originaria concedía a los libros de los comerciantes un valor probatorio específico, por lo que surge la duda de si se ha innovado en la materia.

b) Por la falta en nuestro Derecho escrito de tales reglas generales, existiendo tan solo las específicas para cada medio de prueba (documentos, testigos....) y,

c) Por la necesidad de combinar dos cuerpos legales: la Ley de Enjuiciamiento civil y el Código de comercio (y antes el Código civil).

De acuerdo con tales reglas (generales del Derecho), la contabilidad puede ser valorada como prueba documental y también puede ser objeto de reconocimiento judicial, aparte de poder ser objeto también de prueba pericial, y en ultima instancia de ser un soporte para las presunciones.

En cuanto documento, prueba el hecho del asiento, pero no necesariamente la verdad de lo que representa (lo cual no debe de sorprender, pues también la escritura pública prueba el hecho del otorgamiento, pero no la veracidad intrínseca de las declaraciones). Mas el paso de ese asiento a la convicción de la certeza del hecho que refleja se obtiene conforme a las “ máximas de la experiencia”y una valoración racional que aprecia el medio probatorio, teniendo en cuentas sus propias garantías (la verificación contable, la responsabilidad penal, etc.).

Por lo que se refiere a la contabilidad como elemento presuntivo baste decir que en efecto y a partir de ella (o de su falta de llevanza, cuando existe el deber de llevar) el Juez podrá, en ocasiones, llegar al hecho de probar.

B) De todo ello se deduce que no obstante la tendencia judicial a valorar libremente las pruebas y “en su conjunto” los libros y la contabilidad producen “per se” una cierta fe que la jurisprudencia ha proclamado. Por ello se ofrecen a continuación algunas circunstancias a considerar al tener en cuenta la contabilidad como elemento de convicción, no sin dejar de advertir que es la concurrencia de algunas de ellas lo que hace que de ordinario la contabilidad tenga un particular valor probatorio:

a) Como el valor probatorio se halla en función del medio o instrumento (es decir, de su aptitud para reflejar con fidelidad el contenido, en atención al material o a su autor) y también de la naturaleza de la información, se ha de distinguir entre medios idóneos para aportar el convencimiento (en atención a su estado, fijación, antigüedad, legalización “a priori”o “a posteriori” verificación efectuada o no) y medios que no lo son (en principio, hojas sueltas).

Junto a ello se ha de tener en cuenta que la documentación contable constituye un documento complejo y de segundo grado en el que está insita una pluralidad de documentaciones, es decir, que resulta de la integración de varios libros y de éstos con los justificantes. Ello resulta claro para el Diario que tan sólo recoja anotaciones mensuales, pero también resulta de la propia técnica contable que muestra una sistemática interrelación de los asientos. En lo que a los libros facultativos se refiere, así como a los no legalizados, su valor probatorio se apreciará en relación con las circunstancias que anteceden y las que siguen.

Por lo que a la naturaleza de la información se refiere, se tendrá en cuenta el diverso valor jurídico del asiento, según los casos, y la aptitud de éste para representar o indicar el hecho o acto necesitado de prueba.

b) Los elementos contables constituyen una categoría de documentos intermedia entre los públicos y los privados. Esta afirmación, que conduce a una mayor tutela “ex officio” de las irregularidades con relevancia penal, debe de ser tenida en cuenta por el juzgador al calificar la idoneidad del medio, también cualificado por el tiempo transcurrido desde la registración y por la exigencia legal de conservación. Quede claro, no obstante, que los documentos contables no son documentos auténticos a los fines de la casación.

c) Un sector de la doctrina, a la vista de la generalidad del criterio recogido en el referido precepto, invocó la posible aplicación del art. 1228 Código civil, conforme al cual: “ Los asientos, registros y papeles privados únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad; pero el que quiera aprovecharse de ellos habrá de aceptarlos en la parte que le perjudiquen” .

La jurisprudencia se ha decantado por la inaplicabilidad en la materia de la referida norma, por las razones que la Sentencia del Tribunal Supremo, Primera, de 15 de diciembre de 2002, acota en los siguientes términos:

“Dice la sentencia de 17 de abril de 2001, se refiere al ámbito del art. 1228 del Código Civil "relativo -dice- a los asientos, registros y papeles que se formen y conserven por uno solo de los interesados y mantenerlos consigo (sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1999 y 6 de junio de 2000), es decir, los documentos formados por un particular y no destinados a otros (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1994 y 17 de febrero de 1995) o, dicho de forma más sintética y expresiva, los de índole particular o "domésticos" (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1985 y 22 de enero de 2001)"; en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, dice la sentencia de 21 de enero de 1985 "que la norma en cuestión no alude a la fuerza probatoria que puedan tener los libros y registros llevados por una de las partes suscritos por ella, sobre todo si se hace en cumplimiento de una obligación legal, y que son utilizados en litigio, en la cual queda al arbitrio de los órganos jurisdiccionales de instancia fijar su alcance atendiendo a la clase de documentos de que se trate, a sus formalidades, a la relación jurídica proclamada y a la intervención que en la misma o en su reflejo documental pueda haber tenido la contraparte (sentencia de 15 de abril de 1969)".

d) Se debe de tener en cuenta que el objeto de la prueba es directamente el asiento, mediatamente el hecho causa del mismo. Pero ello, que tanto preocupa en ocasiones, no es especialidad del documento contable; tampoco la fe del Notario alcanza a acreditar la realidad de la relación jurídica documentada. Por lo demás, es claro que la contabilidad constituye prueba, pero no forma de los negocios, en los casos en que ésta se requiere de un modo determinado. Aun así es prueba de segundo grado y lo es de ordinario más de la ejecución que del contrato mismo.

e) Los libros son eficaces en el sentido de prueba positiva -declarativa, no constitutiva- pero no negativa; es decir, no prueban la inexistencia de operaciones no registradas. En ello se diferencian de los libros-registros públicos de los que se deduce que lo que en ellos consta ha ocurrido, pero también de que no ha ocurrido más que lo que expresan.

f) Cada elemento -Diario, Inventario...- prueba a sus fines específicos, aunque es opinión generalizada que la mayor fuerza probatoria radica en el Diario en base a la inmediación del asiento con la realización de la operación sentada. Cabe reconocer eficacia a un elemento a determinados fines y no a otros.

g) Debe de tenerse en cuenta la organización contable y la calidad de la persona. No hay duda de que la mayor o menor complejidad administrativa, la relación asiento-justificante (que puede ser remota y no próxima en contabilidades centralizadas; de procedencia unilateral o bilateral, etc.) o la existencia de controles contables serán elementos que coadyuvan a resaltar el valor probatorio. Pero no cabe invocar a favor irregularidades en la organización contable que se han consentido; ello debe de tenerse particularmente en cuenta en el marco de las relaciones societarias.

h) Ha de valorarse adecuadamente la carga que pesa sobre la otra parte -en el caso de litigio entre empresarios- de llevar la contabilidad, si no la presenta o pone de manifiesto. A tal fin, a falta de proposición de la parte adversa puede resultar de interés que el Juez o Tribunal acordara de oficio la práctica de la prueba. En este punto, conviene no olvidar que las relaciones mercantiles son frecuentemente relaciones duraderas que requieren en su ejecución la buena fe y que ésta es también principio inspirador del proceso.

i) El Juez o Tribunal debe de partir de que la contabilidad es única y correcta, si los asientos son verosímiles, es decir, que no resultan indicios en contra de ellos mismos.

La tutela de la contabilidad. El secreto contable

A) El artículo 32.1 del Código de comercio establece “La contabilidad de los empresarios es secreta, sin perjuicio de lo que se derive de lo dispuesto en las leyes” .

Existe pues en nuestro Código un reconocimiento expreso del secreto de la contabilidad, que se manifiesta en el “ amparo” que genéricamente prescribe el artículo 32.1 y que consiste en la protección de la contabilidad frente al acceso y conocimiento de su contenido por medios ilícitos y también frente a la utilización, revelación y difusión no autorizada o abusiva.

Distintas normas, sin embargo, limitan en ocasiones el secreto (a veces planteando delicados problemas sobre su rango) en lo que se refiere a las relaciones con la Administración (fiscal, laboral), determinados particulares, o la propia Administración de Justicia (en la forma que veremos al tratar de la comunicación y exhibición en los procesos civiles).

Una problemática particular la muestra tradicionalmente el llamado “secreto bancario” institución orientada tanto a la tutela de los intereses de las propias entidades de crédito como de los clientes.

Frente a la tradicional defensa del secreto de la contabilidad y sin duda como contrapeso al mismo, modernamente se ha ido abriendo paso la imposición de una conducta positiva al empresario, consistente en publicar periódicamente determinados datos contables, hasta el punto de que puede decirse creencia hoy generalizada la de que la política informativa de las empresas exige hoy una información más completa, más veraz y más pública.

Esta información externa abarca un amplio contenido, lo que plantea una variada casuística en torno a los medios y técnicas de comunicación, las informaciones que deben estimarse necesarias en cada caso -y su reciproca complementariedad- y los varios y posibles e indeterminados destinatarios de la información. Relacionados con esta problemática se hallan los esfuerzos por dotar de un contenido más analítico al balance y los supuestos de normalización o de modelos obligatorios.

B) No obstante la tutela del secreto contable, se han venido admitiendo tradicionalmente una serie de supuestos en los que de forma total o parcial se reconoce la posibilidad de acceso a la contabilidad por parte de terceros; tales son los casos de “ comunicación” (reconocimiento general) y “ exhibición” (reconocimiento limitado a los puntos que tengan relación con la cuestión que se ventila).

Para un autorizado sector doctrinal, tanto la comunicación como la exhibición tienen un fundamento único, siquiera la explicación de éste varíe, pues se destaca:

a) La copropiedad o comunidad de intereses de las partes respecto de la contabilidad en su conjunto en el caso de la comunicación o la misma comunidad de intereses formada por lo que han participado en el negocio a que se refieren los asientos, en el caso de la exhibición.

b) El mismo fundamento que el de la exigencia de libros.

c) El mandato que cada comerciante da a los con él relacionados de realizar los asientos de las operaciones.

d) El deber de colaboración de las partes, derivado de la buena fe, en atención a la rapidez del tráfico.

Estimo, sin embargo, que resultan difícilmente reconducibles a un fundamento único los diversos supuestos de comunicación y exhibición en aquellos casos en el que el legislador ha procedido a su determinación y en particular en lo que a la última se refiere, cabe explicarla por la bilateralidad del proceso. Claro está, que en ocasiones existirá un fundamento convencional, pactado expresamente o deducido de la naturaleza de la relación. Analizamos, a continuación, los diversos supuestos.

La comunicación

A) La comunicación judicial se encuentra regulada en el artículo 32.2 Código de comercio: “ comunicación o reconocimiento general de los libros, correspondencia y demás documentos de los empresarios, sólo podrá decretarse, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesión universal, suspensión de pagos, quiebras, liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, expedientes de regulación de empleo, y cuando los socios o los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo” .

Los diversos casos de comunicación tiene en común la característica de que consisten en una puesta a disposición de quien corresponda de la documentación contable. En tal sentido, entiendo que es exigible una conducta activa por parte del comunicante, conducta que requiere la realización de los actos oportunos para que tenga lugar la comunicación, entrega de documentos (en su caso) y en suma el reconocimiento general.

La comunicación debe ser distinguida de la verificación y de las informaciones administrativas. En efecto, comunicación y verificación se aproximan (no hay verificación sin comunicación), pero no se confunden y su régimen jurídico es diverso, en especial en materia de presupuestos y de forma de ejecución. Tienen además diverso objeto: la comunicación sirve a un fin de información en general, y exige la puesta a disposición de datos: la verificación se dirige a una efectiva comprobación de lo ya informado. La comunicación se hace al interesado; la verificación al experto, en todo caso.

La verificación tiene una precisa dimensión temporal (se refiere a las cuentas anuales), mientras que la comunicación admite una mayor indeterminación en su periodicidad. En cuanto a las informaciones administrativas, baste con advertir que cualquiera que sea su amplitud son en todo caso información de segundo grado que facilita el empresario y no comportan examen directo por el destinatario.

B) El régimen de comunicación judicial es sustancialmente el siguiente:

a) Procede en los casos de:

1.- Sucesión universal, que equivale en este caso a sucesión “ mortis causa” ya sea a título de herencia, ya sea, parece, a título de legado.

Mayores dificultades ofrece la comunicación a favor de los acreedores: quizá sea posible respecto de los acreedores del heredero que repudia la herencia (v. art. 1.001 Código civil)

2.- Suspensión de pagos: hallaba su regulación en la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922, donde al prescribirse la devolución al suspenso de los libros presentados con la solicitud inicial, se previene que “los tenga en todo momento a disposición del Juez, de los Interventores y de los acreedores en la forma y términos que el Juez determine” (art. 3). Como consecuencia de ello y de alguna otra norma (así, art. 5.1º LSP) ningún obstáculo existe para la comunicación a los Interventores. En cambio, la comunicación a los acreedores exige expresa decisión judicial, que a mi juicio deberá de tener en cuenta el principio de conservación de la empresa y la presencia de los Interventores. Este supuesto, por lo demás, es distinto del que contempla el artículo 11 de la propia Ley sobre entrega de antecedentes a los acreedores, donde se lee “Para el ejercicio del derecho (de inclusión por omisión o aumento de crédito, o de impugnación de créditos incluidos por el deudor) la Comisión interventora está obligada a facilitar a los acreedores cuantos antecedentes y datos pidan concretamente con relación a los libros y papeles del suspenso” .

3.- Quiebras: la comunicación a los acreedores requiere de un expreso pronunciamiento judicial -no es consecuencia, pues, de la mera declaración de quiebra- y cabe limitarla a documentos concretos.

Las referencias a la quiebra y suspensión de pagos han de entenderse con el carácter transitorio de las situaciones que se mantienen y actualizadas, conforme a la nueva Ley Concursal, para las nuevas situaciones concursales. En este sentido, el art. 45 Ley Concursal establece que:

1. “El deudor pondrá a disposición de la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial.

2. A solicitud de la administración concursal, el juez acordará las medidas que estime necesarias para la efectividad de lo dispuesto en el apartado anterior.”

4.- Liquidaciones de sociedades o entidades mercantiles, hay que entender que el supuesto comprende la disolución total o parcial, caso este último que se da cuando se produce la exclusión o separación de socios en las sociedades colectivas y comanditarias.

5.- Expedientes de regulación de empleo

6.- En lo que al examen directo por los socios de las compañías colectivas toca, el supuesto resulta del artículo 133 del Código de comercio del que se deduce que el derecho se reconoce a todos los socios, administren o no, y que se da respecto de toda la contabilidad, es decir, de todos los libros, ya sean oficiales, privados... o secretos. El mismo tenor de la norma parece resolver otra cuestión discutida, cual es la de si la comunicación ha de ser dada al socio personalmente, a la que debe de darse respuesta positiva, sin perjuicio de admitir el auxilio de peritos (v. art. 33, párrafo segundo, del Código de comercio) o de reconocer que queda la comunicación a un representante en casos de enfermedad del socio, ausencia prolongada, etcétera.

Para los socios comanditarios, la comunicación se contempla en el artículo 150 del Código según el cual tales socios “ podrán examinar el estado y situación de la administración social sino en las épocas y bajo las penas que se hallen prescritas en el contrato de constitución o sus adicionales. Si el contrato no contuviese tal prescripción, se comunicará necesariamente a los socios comanditarios el balance de la Sociedad a fin de año, poniéndoles de manifiesto, durante un plazo que no podrá bajar de quince días, los antecedentes y documentos precisos para comprobarlo y juzgar las operaciones” .

En cuanto a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital, podrán examinar, a partir de la convocatoria de la junta general y salvo disposición contraria de los estatutos, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Finalmente conviene recordar que en el caso de sociedades anónimas se ha excluido la comunicación a los socios durante la vida social.

Los informes y aclaraciones se articulan por la vía del ejercicio el derecho de información previo o durante la Junta (arts. .112 y 212 LSA).

7.- Cuando los representantes legales de los trabajadores tengan derecho a su examen directo.

Esta enumeración de supuestos tiene carácter taxativo, aunque, como es lógico, puede completarse por otras leyes. Por ello y por la expresa exclusión que de la misma se hizo en sede de reforma legislativa, no cabe acordar la comunicación en los supuestos de disolución y liquidación de comunidades de bienes que no sean comerciantes.

b) El objeto de la comunicación es el entero conjunto de elementos contables (libros y documentos obligatorios y voluntarios) en cuanto documentos de la empresa y mientras se conserven (es decir, aunque su conservación exceda del plazo legal). Los libros sociales tienen un régimen propio.

c) La comunicación ha de ser acordada judicialmente. El Juez apreciará la concurrencia de los supuestos y el interés que para el peticionario supone el conocimiento general de la contabilidad. Dudoso parece si puede limitar el ámbito.

d) Sujeto obligado a la comunicación es el poseedor de los libros y demás documentos contables, cualquiera que sea el título. Se comprende así también al sucesor del establecimiento y a quien ejercite el derecho de retención. Quien los posea no puede invocar el secreto profesional.

e) Destinatario de la comunicación es el solicitante que podrá servirse de auxiliares técnicos en la forma y número que el Juez considere necesario (art. 33 Código de comercio). Aunque resulte dudoso, considero que la presencia física del solicitante no es necesaria.

f) La comunicación se someterá, cuando existan, a las reglas del procedimiento en que se acuerde.

g) En orden al lugar, de ordinario se efectuará en el establecimiento del empresario, sin perjuicio de que en determinados supuestos, quepa hacerlo en otros lugares. Por lo que se refiere al tiempo de la comunicación (en que se ha de llevar a efecto) puede resultar de interés su determinación judicial.

h) Respecto de los riesgos y gastos derivados de la comunicación, nada dice el Código de comercio, por lo que se estará a las reglas generales.

La exhibición

A) La exhibición consiste en el sometimiento al órgano judicial no de la contabilidad en su conjunto y ni siquiera de un libro entero, sino de determinados asientos o de concretos elementos contables. Porque se trata de una prueba judicial excluimos que se dirija a la contraparte.

Aun cuando sus orígenes se sitúan en la “ editio rationum” y en la “actio ad exhibendum” del derecho romano, en nuestro derecho ha de ser distinguida de las “ diligencias preliminares de exhibición” también ha de ser distinguida de la aportación al proceso de extractos o documentos contables por otras vías (forma que no permite apreciar la regularidad del elemento contable en su conjunto), ya que la exhibición es presentación de documentos originales. Finalmente, ha de ser deslindada de la entrega de documentos, por cuanto la exhibición de la contabilidad se basa precisamente en la consideración de los libros como documentos complejos que el empresario necesita tener en su poder.

El Código de Comercio señala como presupuestos de admisibilidad de esta prueba “ cuando la persona a quien pertenezcan (los libros y demás documentos contables) tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición”(artículo 32.3). Ese interés o responsabilidad ha de ser directo, lo tienen el actor y el demandado por el hecho de ser tales en el proceso. En cuanto al “ asunto en que proceda la exhibición” estimamos que con ello se hace referencia al procedimiento en el que se estime pertinente la práctica de la prueba por razón de lo que debe ser objeto de prueba, bastando en tal sentido la aptitud genérica del medio para probar (pues aun cuando se pudiese probar por otros medios, sólo se sabría ello en la sentencia).

Por lo que al fundamento de la exhibición se refiere ya hemos adelantado nuestra opinión en el sentido de radicarla en la bilateralidad del proceso. Ello no excluye que en ocasiones exista un fundamento sustantivo (así para los litigios entre comitente-comisionista) que precisamente vendría a remover el obstáculo que explica la exhibición, que no es otra que la falta de derecho de la contra-parte a conocer el contenido de la documentación contable.

B) En orden a la articulación de esta prueba cabe señalar:

a) Que debe de proponerse en términos concretos y precisos, debiendo el Juez rechazar por impertinente la que así no se proponga.

b) Que tiene por objeto la documentación original -sin que ello impida que las partes aporten por otros medios, particulares o extractos de las cuentas- y extremos concretos de las mismas. Así se establece en el último párrafo del artículo 32.3 Código de comercio: “ reconocimiento se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan relación con la cuestión de que se trate”.

c) Que el Juez no está obligado a admitirla o acordarla en todo caso, rigiendo en este punto, además de las consideraciones generales sobre pertinencia de la prueba, la expresa exigencia de que “ persona a quien pertenezcan tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición”.

Pero el Juez puede -y a nuestro juicio debe, en litigios entre comerciantes, al menos- acordarla de oficio, fijando su ámbito.

C) En lo que a la práctica de la prueba se refiere es de señalar que se hará en el establecimiento del empresario, en su presencia o en la de la persona que designe, debiendo adoptarse en todo caso, las medidas tendentes a la debida conservación y custodia de los libros y documentos.

En cualquier caso el peticionario podrá servirse de auxiliares técnicos.

La LEC 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, en su artículo 327, establece como medio de prueba, dentro de los documentos privados, los libros de los comerciantes, haciendo remisión a las leyes mercantiles; no obstante, para los casos motivados y con carácter excepcional, establece que el tribunal podrá reclamar que se presenten ante él los libros o su soporte informático, siempre que se especifiquen los asientos que deben ser examinados

La prueba pericial contable

La contabilidad, constituye como se ha venido diciendo, un medio de prueba, tanto en relaciones extrajudiciales como judiciales. Así la Ley de Enjuiciamiento Civil, en este último aspecto, en la regulación de los medios de prueba, diferencia la prueba sobre los libros de los comerciantes como prueba de documentos privados y sobre la que se puede realizar prueba pericial, con emisión de dictamen de peritos.

Sobre la proposición, admisión y contenido del objeto de la prueba, se remite a las normas generales. En cuanto a su práctica está recogida en el art. 327 (libros de los comerciantes) y arts. 335 a 358 (dictamen de peritos)

La prueba pericial contable tiene su fundamento en la necesidad de contar con un dictamen de perito que aporte los conocimientos técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Puede aportarse al proceso inicialmente por las partes o ser realizado durante el proceso por perito designado judicialmente. Los dictámenes periciales serán valorados por el tribunal según las reglas de la sana crítica.

Es a esta normativa, cuando se trata de controversia judicial, a la que se deberá de atender, es decir, a los términos y ámbito del proceso o cuestión debatida. La práctica, sin embargo, no siempre se muestra acorde con nuestra opinión, y convierte en auténticas auditorias, es decir, control general de las cuentas y de la contabilidad (justificantes, documentación...), lo que debe de ser verificación de la cuestión (ejemplo, un pago concreto) debatida.

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