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08. El debate teórico sobre la fundamentación

Posibilidad y sentido de la fundamentación racional

Es una tarea que está erizada de dificultades. Hay que recordar la negativa experiencia que se vivió en el seno de la "COMISIÓN SOBRE PRINCIPIOS FILOSÓFICOS DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE", constituida en el seno de la UNESCO, cuando se trató de encontrar unas raíces espirituales comunes a la Declaración Universal entonces en proyecto: a pesar de la coincidencia, no sólo en la necesidad de proclamar los derechos, sino también la determinación de los derechos que debían ser proclamados, hubo de renunciarse al intento de establecer el código de los valores y principios filosóficos que podían ser generalmente aceptados como aval y fundamento de esa proclamación.

Sin embargo es posible, es muy importante, y puede considerarse incluso imprescindible no sólo para acallar las insistentes inquietudes de los filósofos, sino para conseguir también una aceptación social de los derechos humanos, la búsqueda de un fundamento racional, ya que la fundamentación filosófica de los derechos humanos es la única que puede proporcionar una justificación teórica suficientemente sólida. La búsqueda de la fundamentación teórica de los derechos humanos ha de orientarse hacia el descubrimiento de una raíz o fundamento racional que proporcione capacidad firme y persistente de convicción.

Parece evidente que cualquier intento de fundamentación filosófica se desarrolla con la pretensión explícita o implícita de encontrar una base teórica definitivamente resolutoria, dotada de una validez general consistente. Lo que equivale a dar por sentados estos dos datos: que esa fundamentación se apoya en los principios a los que puede atribuirse una validez actual no es discutible, y que no pueden descubrirse inconsistencias. Por eso la fundamentación racional presenta siempre un cierto carácter de validez absoluta.

Corremos el riesgo de que la validez no sea reconocida por todos los sujetos o no tenga una duración ilimitada. El fin, el alcance del carácter universal queda inevitablemente circunscrito al sistema o contexto de racionalidad dentro del cual se formula.

Así que en un universo plural de contextos de racionalidad se da siempre la posibilidad de que coexistan varias fundamentaciones racionales de los derechos humanos. En última instancia, son los axiomas o primeros principios de un determinado sistema de racionalidad los que determinan la validez de las conclusiones a las que llegan los respectivos discursos fundamentadores.

Los principales intentos de fundamentación

En el panorama de las fundamentaciones se trasluce la presencia constante de dos enfoques o actitudes generales que parecen representar a las 2 únicas posibles opciones teóricas primarias: aquélla basada en los datos que definen el inmediato contexto existencial de los derechos humanos y la que se preocupa por los criterios y principios fundamentadores que trascienden ese contexto.

Unas fundamentaciones parecen ocuparse solamente de la explicación al hecho de que los derechos humanos son en la actualidad un elemento crucial de las estructuras jurídico-políticas de la mayoría de las sociedades, otras se enfrentan al intento de demostrar teóricamente que tales derechos han de ser en todo caso un elemento indefectible de la ordenación jurídica de las relaciones de los grupos humanos políticamente organizados. Son dos caminos básicos: el de la constatación de un amplio consenso de carácter histórico- sociológico y el de la construcción de fundamentaciones racionales.

El grupo de las justificaciones orientadas a poner de manifiesto las bases fácticas (históricas y sociológicas) resulta útil para aclarar las implicaciones y el sentido del proceso de reconocimiento de estos derechos. Pero estas justificaciones son incapaces de resolver el fondo del problema que se plantean los hombres cuando se formula la pregunta por el fundamento de los derechos humanos.

Por lo tanto parece inevitable aceptar que la búsqueda de un fundamento suficientemente sólido no puede detenerse en los simples datos que explican su existencia, sino que ha de avanzar hasta las razones que avalan su exigibilidad teórica.

La afirmación y defensa crítica de la necesidad de que los derechos humanos sean incorporados a los ordenamientos jurídicos ha de apoyarse sobre los principios que la correspondiente discusión racional establezca como última referencia.

La simple acumulación de datos históricos o sociológicos no podrá ser considerada en ningún caso como fundamentación suficientemente válida desde el punto de vista teórico. La base sólo puede encontrarse en un ámbito previo a cualquier acontecimiento histórico. No puede prescindirse del concreto contexto existencial dentro del que se desarrolla el discurso fundamentador. Éste, en cuanto racional, ha de estar mediatizado por la inevitable pertenencia de cada hombre al mundo en el que vive.

Entre las numerosas construcciones doctrinales que han intentado justificar el reconocimiento de los derechos humanos, hay 4 que han llegado a ser destacada mente representativas y que en consecuencia merecen una atención específica: El iusnaturalismo (naturaleza racional del hombre); El positivismo (los ordenamientos jurídicos históricos actúan como germen); El pactismo (el fundamento de los derechos que en el consenso); Y el humanismo (o tesis de la dignidad personal de los individuos).

Las fundamentaciones iusnaturalistas

La propia naturaleza del ser humano como raíz explicativa justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos. Según esta argumentación la naturaleza humana contiene en sí misma unas tendencias o dinamismos operativos que le son consustanciales e inalienables y que se constituyen en posibilidad de sus poderes naturales de actuación para el sujeto. Los derechos humanos radican en cada sujeto como exigencias inmediatas de su estructura óntico-existencial, de su peculiar modo-de - ser humano por imposición de su propia naturaleza intrínseca.

La teoría de raíz medieval de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de los que, con el tiempo, terminaron siendo designados con la denominación " derechos humanos " o " derechos del hombre ". Sin embargo no todos los actuales " derechos humanos " son derechos personales originarios y primarios. Pero derechos verdaderamente humanos (o " naturales " propiamente dichos) solamente serán aquellos que corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que, en consecuencia, no pueden serle negados nunca.

Muchos autores no han dudado en afirmar que la fundamentación iusnaturalista parece ser la última posibilidad de todo intento de llegar a una justificación racional. Pero ha de reconocerse que con frecuencia no resulta fácil saber dónde comienza y dónde termina el territorio propio de la fundamentación iusnaturalista.

Algunas versiones mantienen profundas diferencias; es lo que ocurre, por ejemplo, con las doctrinas que fundamentan la exigibilidad de los derechos humanos en la existencia de unos valores éticos trascendentes, objetivos e independientes de la naturaleza humana. En particular, la “teoría de las necesidades básicas” afirma que la fundamentación de la existencia y el valor de los derechos humanos reside en el consciente despliegue de las necesidades humanas que surgen de forma continua y multilateral dentro de la vida práctica. Esas necesidades básicas, en cuanto datos social e históricamente vinculados a la experiencia humana, poseen una objetividad y una universalidad que permiten su generalización a través de la discusión racional y el consenso. Y por tanto, estas necesidades son entendidas, en última instancia, como exigencias " esenciales ".

Las fundamentaciones positivistas

La raíz y fundamento de la validez de los derechos se encuentra siempre en los propios factores empíricos que constituyen el tejido real de la correspondiente organización social. El fundamento de los derechos humanos se encuentra dentro del propio complejo de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se realizan.

Visiones positivistas

En el positivismo legalista, los individuos son titulares de derechos fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurídico del Estado del que son ciudadanos se los ha reconocido puesto que, según proclamó ya Bentham no hay más derechos que los establecidos en las leyes.

Según la interpretación del positivismo historicista propio de las corrientes tradicionalistas la titularidad de los derechos encuentra su apoyo en la respectiva tradición jurídica nacional, no en extractos principios de razón. Sólo hay derechos históricos.

Para el positivismo sociologista el reconocimiento y garantía de los derechos humanos se fundamenta suficientemente en su efectiva incorporación a las prácticas habituales de la vida social mediante la actuación de varios mecanismos de acción convergente. Por ejemplo a través de su actual aceptación generalizada por parte de la opinión pública de las sociedades desarrolladas y en la consiguiente presión que esa opinión ejerce sobre los gobiernos de los Estados. O también a través de la evidente contribución a la mejora de las condiciones de vida de la mayoría de los hombres . Aquí Las doctrinas utilitaristas constituyen un ejemplo relevante. Cuando los autores utilitaristas asumen el compromiso de formular justificaciones morales llegan generalmente la conclusión de que la razón última está en la capacidad de contribuir al bienestar o felicidad general. Afirman que el reconocimiento de tales derechos se legítima en la medida en que actúa como garante del disfrute por parte del mayor número de miembros de la comunidad. Pero es patente que la aceptación de la inviolabilidad de la persona y de todos sus derechos básicos es un elemento necesario para el bienestar propio y ajeno y como afirmara Stuart Mill ese respeto representa un particular modo o especie de la utilidad general.

Además, este mismo principio es el que permite resolver los posibles conflictos entre los diferentes derechos de los distintos individuos. Dado que es consustancial al utilitarismo adoptar el principio de equivalencia e imparcialidad el bienestar garantizado por los derechos humanos exige que se atienda a la satisfacción de las necesidades más básicas y radicales.

Por eso, el ideal de la visión utilitarista de los derechos humanos aspira a que éstos actúen de tal modo que cada hombre disponga de las posibilidades y recursos que le permitan llevar a cabo los objetivos que pueda proponerse.

Así que, en último término, según el punto de vista utilitarista, los derechos humanos deben ser reconocidos y protegidos siempre que su reconocimiento y protección tenga el aval de las consecuencias favorables que producen sobre el monto o saldo final de bienestar de los hombres.

Las fundamentaciones pactistas

Según la versión más clásica de la interpretación pactistas, los individuos poseen unos derechos primarios que radican en su propia naturaleza y que tienen carácter pre-social, pero tales derechos sólo pueden ser efectivamente disfrutados dentro de la organización política que los individuos se dan así mismos mediante el acuerdo fundacional del que surge la sociedad.

La idea del contrato interindividual como fuente y origen de la sociedad civil fue una especie de vía rápida que facilitó el acceso a la proclamación de los derechos naturales de los hombres y a su conversión en derechos civiles y políticos que el Estado y su ordenamiento deben reconocer, respetar y garantizar a todos los ciudadanos. Y el paradigma del pacto social se convierten en instrumento racional más apto para reafirmar el dogma político de la radical libertad individual y para convertir en derechos fundamentales la mayor parte de las exigencias que de ella dimanan. Puede concluirse que " pacto social " y " derechos naturales " son dos conceptos inseparables.

Interpretaciones diferenciadas del pactismo

Línea de Locke

Los derechos naturales que corresponden a los ciudadanos son radicalmente anteriores al pacto de sociedad; todo hombre tiene ya antes el derecho a la libertad personal, la capacidad de trabajo y la consiguiente posibilidad de apropiación. Pero le falta la seguridad y tranquilidad que da una autoridad capacitada para disfrutar de los anteriores. Por eso se recurre al pacto de sociedad. Si esta organización no asegura el libre y pacífico ejercicio de los derechos naturales, los detentadores del poder caerán en el uso ilegítimo de la autoridad por lo que está retornará a sus poseedores originarios así se consigue que las decisiones individuales de sometimiento al poder estatal no tengan carácter definitivo e irreversible (como propugna Hobbes) y se mantengan bajo estricta condición de respeto a los respectivos derechos naturales.

La línea de Rousseau

La libertad y la igualdad que los hombres tienen en estado de naturaleza sólo se constituye en verdaderos derechos a través del pacto, al ser reconocidas y garantizadas por el ordenamiento jurídico del Estado. Es el contrato social el fundamento inmediato de los derechos cívicos de libertad y de todos los otros derechos básicos. Pero el pacto no implica la enajenación de la libertad natural, ya que esta constituye el núcleo de la naturaleza humana y ningún hombre puede renunciar a su propia naturaleza. El contrato social representa sólo el procedimiento dialéctico a través del cual los derechos básicos que cada individuo tiene son configurados como derechos naturales inalienables e imprescriptibles.

Las declaraciones constitucionales de finales del XVIII

Son la convergencia de las dos líneas anteriores y se producen especialmente en la DECLARACIÓN FRANCESA del 1789, como refleja su propio nombre definitivo y de DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. Esta declaración asumió conjuntamente las dos interpretaciones: La que entendía que el contrato de sociedad no transforma el carácter de los derechos de naturaleza y la que veía en ese contrato el instrumento ideal para revestir a las simples cualidades naturales de la fuerza propia de los derechos cívicos. Así, proclamó que dentro de la organización social hay unos derechos que conservan su significado y su peso originarios de posibilidades de acción derivadas inmediatamente de la naturaleza humana y que también hay otros cuya fuerza proviene del reconocimiento que les brinda la organización estatal.

Construcciones doctrinales recientes

Vienen a reforzar el modelo pacifista. Así las explicaciones del reconocimiento de los derechos humanos en la aceptación generalizada de los mismos por parte de las sociedades actuales (Bobbio). O teorías que configuran los derechos humanos como postulados morales a cuya aceptación se llega a través de un proceso de consenso mediante la discusión racional (Habermas).

Aparecen con especial relieve en las doctrinas que dan a los derechos humanos una prioridad racional originaría de carácter consensual (Rawls), para quien los individuos en cuanto ser racionales, libres e interesados en sí mismos acordarían las bases socio políticas de su convivencia futura. Los principios serían establecidos por consenso unánime de los individuos como normas perpetuas. Quedaría garantizada la inviolabilidad general de la libertad, es decir el igual derecho de cada individuo tiene aquel ejercicio de sus libertades básicas no sea entorpecido por ningún otro sujeto más que en la medida imprescindible para el igual ejercicio de su propia libertad.

Las fundamentaciones humanistas

Se presentan estos derechos como prerrogativas que les son debidas a los hombres dentro de la sociedad en razón de su propia importancia y dignidad. Así las diversas doctrinas que han promovido el reconocimiento y la garantía de estos derechos por parte de las organizaciones sociales han sido siempre básicamente " humanistas ". Las fundamentaciones humanistas se definen por afirmar la dignidad de la persona humana y como raíz y principio de los derechos fundamentales.

Se parte del supuesto de que los hombres poseen una dignidad preeminente con una amplia gama de exigencias radicales e insobornables que han de ser reconocidas como derechos por la organización estatal, dado que ésta está al servicio de los hombres. De modo que la insistencia en la supremacía ética de la humanidad que poseen todos los individuos humanos, sin distinción de sexo, raza, color, religión, origen, opinión política, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición ha conducido en la actualidad hasta la aceptación de un amplio conjunto de condiciones que tienen su epicentro en la idea de la dignidad del ser humano como impulso y base de sustentación de las más diversas declaraciones y convenios relativos a los derechos humanos.

Llegado a imponerse en la actualidad un conjunto de condiciones que han ido decantándose lentamente dentro del reconocimiento y protección de los derechos. Un punto de encuentro que se estructura en torno al valor central del hombre y que avanza hasta la incorporación de los derechos humanos a todos los ordenamientos jurídicos positivos lo que es una exigencia ética insoslayable.

Conviene no olvidarse del hecho de que cada estadio evolutivo del proceso histórico del reconocimiento de los derechos asume el peculiar sistema de valores que le impone el nivel alcanzado por el desarrollo cultural general. Por eso, es posible encontrar, por debajo de las diferencias de superficie ciertas coincidencias profundas en los elementos sobre los que se intenta reconstruir la justificación de los derechos.

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