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11. Reconocimiento y protección estatal

Diferentes niveles de reconocimiento y protección estatal de los derechos humanos

Es en la Era Moderna cuando comienza la auténtica historia de los derechos humanos como consecuencia de la generalización y universalización de los mismos. Al comienzo de esta etapa se reconocen los primeros derechos civiles, después los políticos y, ya en el siglo XIX, los derechos económicos, sociales y culturales.

Ni la generalización ni la universalización de los derechos resolvía el problema de la eficacia de los mismos, la seguridad de que iban a ser respetados. Por ello era necesario conseguir su reconocimiento jurídico para poder exigir las garantías de su ejercicio.

Fue así como surgió la necesidad de juridizar los derechos humanos, incorporándolos a las constituciones de los Estados, lo cual fue posible gracias al pensamiento liberal que se propuso como objetivo principal la defensa y garantía de los derechos y libertades del individuo. Se gesta así un proceso de constitucionalización-legalización los llamados derechos humanos, a lo que algunos autores denominan proceso de positivización.

Siguiendo a Pérez-Luño en su obra “Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución” analizaremos lo propuesto.

Nivel constitucional

La Constitución es el medio específico más adecuado para reconocer y garantizar (positivizar) los derechos humanos.

Es a finales del siglo XVIII cuando aparecen las primeras Constituciones que reconocen estos derechos como la de VIRGINIA de 1776 o la DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO FRANCESA de 1789, que precede a la CONSTITUCIÓN de 1791.

La principal finalidad del Estado consistía en la defensa de las libertades fundamentales, por lo que estas debían proclamarse expresamente en las normas de mayor rango que son las constituciones. Se pensaba que, siendo la constitución superación de la voluntad popular no había lugar más adecuado.

Constituciones

La 1ª Constitución a la que hemos de referirnos es LA DE LOS ESTADOS UNIDOS de 1789 en la que no aparecen referencias salvo una breve alusión al " hábeas corpus ". Sin embargo las diez primeras enmiendas de 1791 suponen un auténtico reconocimiento de derechos fundamentales para los ciudadanos norteamericanos.

Fue la CONSTITUCIÓN REVOLUCIONARIA FRANCESA de 1791 la que inauguró el sistema de recoger los derechos y libertades de la Declaración de 1789 transcribiéndolos en su Preámbulo. Aunque este sistema produjo un debate al no formar parte del texto constitucional con lo cual sólo tendría valor político filosófico. Por lo que se pensó incluir las declaraciones formando parte del propio texto constitucional.

Así ocurrió con la CONSTITUCIÓN FRANCESA DE 1814 que inauguró un nuevo sistema pues por 1ª vez los derechos fundamentales fueron recogidos en el articulado del propio texto constitucional. Así los derechos humanos adquieren un " status " jurídico de derechos positivos.

En el siglo XIX es la CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1812, LA LLAMADA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ, la que alcanzó una gran difusión traducida al francés, inglés e italiano e inspirando la revolución europea de 1820.

A lo largo del siglo XIX se promulgaron en España otras constituciones:1837, 1869 y1876.

Cabe citar entre las constituciones de incorporar los derechos fundamentales la CONSTITUCIÓN BELGA DE 1831.

Otro texto constitucional que debe citarse es la CONSTITUCIÓN FRANCESA DE 1848 . esta constitución junto a la tradición liberal de carácter individualista representa los valores sociales que proceden de la influencia del socialismo y del emergente catolicismo social preludiando ya el Estado Social de Derecho.

El siglo XX

Se caracteriza por la consolidación de los derechos humanos económicos, sociales y culturales y se produce una integración de los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales.

Son ejemplo de ello CONSTITUCIÓN MEXICANA de 1917 y la CONSTITUCIÓN DE WEIMAR de 1919. En ambas se produce un intento de conciliar los derechos de libertad con los derechos de igualdad y sirven de modelo para futuras consecuciones como la CONSTITUCIÓN REPUBLICANA ESPAÑOLA DE 1931.

A partir de la 2ª guerra mundial un gran número de Estados proceden a reformar sus constituciones para garantizar no sólo los derechos individuales sino también los derechos económicos sociales y culturales. Este planteamiento se apoya en la concepción de que el Estado tiene obligaciones positivas frente los ciudadanos, tales como proporcionar trabajo, asistencia sanitaria, educación y cultura. Se trata de hacer real la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho.

Entre las anteriores están LA CONSTITUCIÓN ITALIANA DE 1947, Y LA LEY FUNDAMENTAL DE LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA DE 1949, heredera de la constitución de Weimar, la , la PORTUGUESA DE 1976, O LA ESPAÑOLA de 1978.

La última de las importantes declaraciones constitucionales de derechos en el siglo XX es LA LEY BRITÁNICA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE 1998 cuyo objetivo es según su preámbulo, el de " intensificar la eficacia de los derechos y libertades garantizados por el CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS ".

Problemas técnico-jurídicos

Unas veces se utiliza el sistema de positivización a través de la " lex generalis ", es decir el enunciado en el Preámbulo de la Constitución y, en otras ocasiones los derechos se positivizan a través de " leyes especiales ", como derechos y libertades que contempla la libertad de pensamiento, la libertad de información, la de educación o la de conciencia, insertándose el enunciado en el texto articulado de la constitución. La 1ª fórmula ha suscitado a los autores la duda de si los preámbulos tienen o no valor normativo.

Una clasificación tripartita de los sistemas de positivización según Pérez-Luño sería: Cláusulas generales, equivalente al método de la " lex generalis"; Casuístico, que correspondería sistema de " leyes especiales"; Mixto, empleado en aquellas constituciones que después del preámbulo, pormenorizan en el texto articulado de la constitución el catálogo sistematizado de los principales derechos los ciudadanos.

Esta distinción es importante porque, mientras la doctrina no discute el valor jurídico positivo de los derechos fundamentales promulgados en el articulado de la constitución, existe gran disparidad de criterios respecto al valor jurídico de los principios o cláusulas generales, que para unos son simples principios programáticos mientras que para otros constituyen auténticas normas jurídico-positivas.

Nivel de legislación ordinaria

Es difícil encontrar un solo ordenamiento en el que el legislador ordinario ostente la competencia exclusiva para regular los derechos fundamentales.

Es frecuente que las constituciones se limiten a enunciar, sin más, determinados derechos y libertades. En estas ocasiones son necesarias las leyes, a las que remite la propia constitución, para concretar y desarrollar los derechos, estableciendo su contenido y sus garantías y fijando el ámbito de ejercicio y los límites de los mismos.

El grado de delegación es variable. La Constitución española de 1978 es más abierta que otras. En ella abundan las remisiones a leyes futuras que desarrollarán o establecerán el marco del ejercicio de los derechos fundamentales, con lo que se amplía considerablemente la función positivadora del legislativo.

Derechos fundamentales y principio de legalidad

De todos es conocido que en el pensamiento liberal se consideraba a la ley como el instrumento más adecuado para reconocer los derechos fundamentales. El amplio margen concedido al poder legislativo pretendía impedir la injerencia arbitraria del ejecutivo en los derechos humanos. Pero éste procedimiento era arriesgado, especialmente en aquellos sistemas democráticos en los que las cámaras legislativas son instrumentos dóciles del poder.

No podemos olvidar que, en las democracias parlamentarias se produce una identificación entre el poder legislativo y la mayoría parlamentaria que, a su vez, sustenta el ejecutivo. Con ello la positivación legislativa de los derechos podría quedar al arbitrio de los cambios y alternancias que se producen en los procesos electorales

En la praxis política constitucional ha surgido la necesidad de desarrollar técnicas de protección constitucional de los derechos fundamentales, las cuales se sitúan en un rango superior a las normas legislativas. Hay que resaltar que de esa situación el principio de legalidad a supuesto una importante garantía de los derechos fundamentales constitucionales al imponer al legislador la obligación de acomodarse en el proceso del desarrollo legislativo a los principios establecidos en la constitución.

La competencia legislativa

No existe una prohibición o negación, sino un control de la competencia legislativa en materia de derechos humanos.

Desconocer el importante papel que corresponde al legislador en el reconocimiento, concreción y desarrollo de los derechos humanos es un error.

En Inglaterra predomina la actividad legislativa del parlamento en la regulación de los derechos y libertades, quizá por la falta de una constitución escrita. Pero hay que resaltar que en la protección de derechos y libertades en Inglaterra ha sido importante el papel de la jurisprudencia, especialmente en todo el proceso de adaptación de los viejos textos ( Carta Magna, hábeas corpus, Bill of Rights) a las necesidades concretas de cada momento. La función de los jueces ingleses ha tenido siempre en cuenta el precedente judicial. Esta especie de principios (Common law) funcionan como derechos fundamentales para los jueces actuales.

Según Pérez-Luño, la competencia legislativa en relación a los derechos humanos suele ejercitarse en dos momentos:

  1. cuando la constitución prevé el desarrollo por vía legal de algunos derechos fundamentales enunciados en ella, caso de la italiana de 1948. El legislador debe hacer referencia expresa al derecho constitucional que desea desarrollar.

  2. la creación y regulación de derechos a veces no previstos en las normas constitucionales. Esto es cada vez más frecuente.

En estos supuestos el legislador puede modificar sus propias disposiciones sobre derechos sin invadir por supuesto ni conculcar principios de rango constitucional.

La Constitución española de 1978, por ejemplo, prescribe en el artículo 53 que " sólo por ley que, en todo caso, deberá respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos en el texto constitucional se podrá regular el ejercicio de tales derechos ". es evidente que en nuestra constitución muchos derechos fundamentales aparecen solamente enunciados y quedan remitidos a la ley tanto el alcance y delimitación de su contenido como las condiciones de su ejercicio.

Nivel ejecutivo

Es una realidad innegable que el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas es obra en gran medida de la Administración. A través de normas reglamentarias delimita y regula el ejercicio de determinados derechos.

Esta actividad reglamentaria es necesaria pero la práctica excesiva de la misma, es decir el abuso, puede invadir la esfera de la competencia que corresponde al poder legislativo, o lo que es peor, desvirtuar la naturaleza del derecho.

Separación de poderes y libertades públicas

Para evitar este riesgo el liberalismo democrático del siglo XIX acentuó la importancia del principio de separación de poderes.

Montesquieu en su obra “L´esprit des lois” afirma que " cuando el poder legislativo está unido al ejecutivo en la misma persona o en la misma institución no hay libertad ". Esto se recoge en el ARTÍCULO 16 DE LA DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE 1789 que proclama que " toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución ".

El pensamiento socialista se ha mostrado hostil al principio de la separación de poderes. La entiende como un instrumento utilizado por el Estado burgués para hacer creer falsamente que el ejecutivo está controlado. La separación de poderes es considerada por las democracias liberales como una " condictio sine qua non ", en la concepción socialista del poder la separación de poderes enmascara la dictadura, porque entiende que todos los órganos del poder están al servicio de la opresión.

Conviene advertir como dice Pérez-Luño que la separación de poderes continúa siendo una garantía importante para la defensa de los derechos fundamentales. No olvidar que el ejecutivo es quien dispone de la fuerza material y que en la práctica la eficacia de determinadas técnicas administrativas supone un enorme peligro para el disfrute de gran parte de los derechos y libertades. De ahí que el principio de la separación de poderes continúe siendo un instrumento adecuado para la protección de los derechos fundamentales.

Competencia reglamentaria en el reconocimiento y protección de los derechos fundamentales

Si partimos de la base de que en todos los Estados democráticos se produce una intervención directa del ejecutivo en el proceso de positivación de los derechos humanos, es necesario establecer los cauces para esta competencia reglamentaria estableciendo cautelas y delimitando áreas de actuación.

Suelen señalarse por la doctrina algunas exigencias y garantías que caracterizan la competencia reglamentaria administrativa: su carácter residual, subsidiario, y controlado.

  • carácter residual: como los derechos fundamentales gozan del principio de materia reservada la acción reglamentaria del ejecutivo no puede invadir la competencia del constituyente ni del legislativo. El ejecutivo sólo debe intervenir ante la falta de intervención legislativa pero en ningún caso podrá modificar el régimen general de un derecho fundamental. Cabe distinguir entre libertades definidas: las que han sido expresamente reguladas; y libertades no definidas: que, siguiendo el principio de " lo no expresamente prohibido está permitido " se refieren a actividades no reguladas en vía legislativa. Regular dicho campo de libertad o limitar vía reglamentaria algunas libertades de acuerdo con las exigencias del orden público o el bien general es la consecuencia de dejar al ejecutivo estas competencias.

  • carácter subsidiario: las normas de rango superior no pueden ser contravenidas por la Administración en el ejercicio de su competencia reglamentaria. Pero con frecuencia no se puede alcanzar un auténtico disfrute de los derechos fundamentales si la sociedad no existen una serie de condiciones adecuadas. El responsable de las condiciones sociales es el ejecutivo que debe adoptar medidas adecuadas para facilitar el ejercicio de los derechos. En nuestros días se hace cada vez más imprescindible la intervención del poder ejecutivo obligado a desarrollar dentro del Estado una amplia política de servicios y prestaciones que exige la toma de decisiones ejecutivas o reglamentarias.

  • carácter controlado: el ejecutivo está sometido al control de los otros poderes. Aquí cobra pleno sentido el principio de separación de poderes, a través de los tribunales constitucionales, de la jurisdicción administrativa e incluso de los tribunales ordinarios.

Nivel judicial

Montesquieu advertía de los peligros que suponía la conversión del juez en legislador.

En la actualidad se ha producido un progresivo reconocimiento de las facultades normativas de los jueces hasta el punto de que en ocasiones el poder judicial puede adquirir también una función positivadora de los derechos fundamentales. Esto sucede cuando se atribuía a los tribunales la posibilidad de interpretar el alcance y contenido de los derechos fundamentales en aquellos puntos en los que el texto constitucional adolece de imprecisiones o lagunas.

Este papel a sido especialmente relevante en los sistemas de tradición anglosajona (países del common law) junto en estos sistemas se encomienda a los tribunales no sólo la protección sino la determinación de los propios derechos.

También en los países socialistas los tribunales han ejercido una cierta función normativa, sobre todo en la fijación del alcance de tales derechos.

Aunque la función de los tribunales es fundamentalmente protectora más que creadora de derechos. Lo mismo sucede entre nosotros. La importancia de los jueces no se encuentra tanto en la creación de derechos y libertades como en la tutela y garantía de los mismos. El sistema español de garantías establecido por la Constitución hace que los tribunales, tanto los ordinarios como el Tribunal Constitucional, jueguen un importante papel.

El sistema español de reconocimiento y protección de los derechos humanos

El reconocimiento de los derechos en el constitucionalismo histórico

España se incorporó pronto a la corriente constitucionalista protectora de los derechos humanos. La CONSTITUCIÓN DE BAYONA de 1808 recogía algunos derechos estableciendo garantías para la protección de la libertad y seguridad individual: jueces independientes, proceso público, prohibición de la tortura, etc.. Se recoge también la inviolabilidad del domicilio.

La CONSTITUCIÓN DE 1812 institucionaliza los derechos políticos de elección municipal y proclama el derecho de instrucción. Respecto al proceso penal, se refuerzan las garantías de seguridad individual.

La CONSTITUCIÓN DE 1837 recoge la libertad de expresión sin censura y la admisión a cargos públicos e igualdad ante La ley.

LA CONSTITUCIÓN DE1869 se reconoce el derecho de libre elección de domicilio, el respeto a la propiedad privada, la libertad de reunión y asociación, libertad de culto religioso, derecho a fundar y mantener establecimientos de instrucción y educación, ejercicio de cualquier profesión, etc.. Se precisan las primeras garantías de los derechos individuales.

La CONSTITUCIÓN REPUBLICANA DE 1931 influida por la de México y especialmente por la alemana de Weimar, introducen La ideología liberal burguesa pero también otra de tipo social. Un catálogo de derechos muy completo. Se va a tratar en cierta medida de garantizar los derechos del hombre real, del hombre en tanto que es ser social. Se da un gran relieve y desarrollo a los derechos sociales y la Constitución ofrece un amplio elenco de los mismos ya que se desarrolla en el Título " Derechos y Deberes ", Capítulo Segundo, bajo la rúbrica de " Familia, Economía y Cultura ".

El siguiente período fue un período carente de Constitución. EL FUERO DEL TRABAJO, O EL FUERO DE LOS ESPAÑOLES contienen declaraciones relativas a los derechos y deberes individuales y sociales.

Pero tales declaraciones no tuvieron vigencia en la vida real.

El 23 de julio de 1976 el Consejo de Ministros tomó el acuerdo de firmar el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES, autorizando al Ministro de Asuntos Exteriores para ello. Un proceso se inicia de ratificaciones sucesivas de otros Convenios. España se incorpora, de pleno derecho, al grupo de Estados que proclaman y desean garantizar los derechos humanos fundamentales. Así el 4 de octubre de 1979 es ratificado por España el CONVENIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DE LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES; y el 6 de mayo de 1980 se lleva a cabo la ratificación por parte de España de la CARTA SOCIAL EUROPEA, asumiendo la defensa de los derechos " económicos, sociales y culturales ", ya recogidos en la Constitución de 1978.

La Constitución se referirá a ellos diciendo: " Las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España " (artículo 10 CE).

Paralelamente, en el ámbito legislativo interno, el gobierno español también se apresura a dictar disposiciones jurídicas, urgentes, encaminadas a posibilitar el imprescindible ejercicio de algunas libertades públicas habitualmente conculcada, y crear las condiciones jurídicas y sociopolíticas necesarias para la total democratización del Estado a través de elecciones libres.

Este proceso legislativo interno se orienta en una doble dirección: 1º derogando disposiciones o situaciones formales de hecho anteriores, anacrónicas por ejemplo sobre amnistía suprimiendo el Tribunal de Orden Público; y también otros decretos sobre medidas de gracia y sobre el indulto general. En 2º lugar proponiendo disposiciones jurídicas de alcance político trascendental que suponen un avance. Fruto de este proceso serán leyes reguladoras de derechos como el de reunión y asociación políticas; la ley para la reforma política de 4 de enero de 1977 la cual declara que " Los derechos fundamentales de la persona son inviolables y vinculan a todos los órganos del Estado ". Se convocarán elecciones generales a las Cortes españolas para el 15 de junio del mismo año. La 1ª legislatura afrontó la difícil tarea de elaborar una constitución.

Los derechos fundamentales en la Constitución Española de 1978

Con esta Constitución España se incorpora al grupo de Estados democráticos que públicamente establecen en su Ley Fundamental el reconocimiento expreso y asumen el compromiso de las garantías de los derechos humanos.

El sistema de positivación es de tipo mixto. Como afirma Pérez Luño, " su formulación rebasa con creces las tipologías aludidas propuestas por la doctrina alemana, ya que se entiende que pueden distinguirse hasta cinco instrumentos distintos de positivación... ":

  1. Principios constitucionales programáticos: en el Preámbulo. Valores básicos que inspiran toda la Constitución y el ordenamiento jurídico español: justicia, libertad, seguridad, convivencia democrática, protección de los derechos humanos... etc.

  2. Principios constitucionales para la actuación de los poderes públicos: pretenden orientar delimitando el marco político, social y económico para el ejercicio de los derechos fundamentales. Un ejemplo es el artículo 9,2 que dice: " corresponde a los Poderes Públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivos; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social ". Ver también artículo 10.

  3. Normas o cláusulas generales a desarrollar por leyes orgánicas: se trata de artículos positivados como auténticos derechos que se remiten a la legislación ordinaria. Sucede con el artículo 17,4 " La ley regulará un procedimiento de hábeas corpus "; el artículo 20,3 " La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social... "; el artículo 24,2 " la ley regulará los casos en que por razón de parentesco o secreto profesional no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos "; el artículo 28,2 que remite la ley de la regulación de las garantías del derecho de huelga, etc.

  4. Normas específicas casuísticas son derechos de forma explícita y pormenorizada: el derecho la igualdad del artículo 14; el de la libertad de residencia y circulación del artículo 19; el de la propiedad privada y a la herencia del artículo 33; etc.

  5. Normas de protección y garantía de los derechos humanos: De acuerdo con el artículo 53, el artículo 54, el artículo 161 y 162 nuestro ordenamiento jurídico actual ofrece una serie de garantías para el ejercicio de los derechos humanos.

Garantías para el ejercicio de los derechos humanos

Protección de los derechos fundamentales por los textos ordinarios

El artículo 53,2 establece que " cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección 1ª del Capítulo Segundo por procedimientos de preferencia y sumariedad ". Aunque este precepto no ha sido desarrollado, tal carencia se sustituye que eficazmente por la Ley 62/1978 que aprobada con carácter provisional todavía continúa en vigor. Las vías procesales son las ordinarias.

Protección ante el Tribunal Constitucional

Protección directa a través del recurso de amparo

Artículos 53,2, 161,1 b y 162,1 b que presenta un carácter de subsidiarias en relación con la protección específica de los tribunales ordinarios. Por consiguiente sólo puede ser recurridos en amparo por violación de derechos fundamentales los actos de los poderes públicos. El recurso de amparo se regula por la Ley Orgánica 2/1979 del TC.

Protección jurisdiccional indirecta

El recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad: que es de carácter indirecto. "... quienes lo promueven buscan la inconstitucionalidad de una ley o unos determinados preceptos de una ley, sin tener en consideración ninguno de los sujetos o casos concretos... ".

Afirmar que el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad proporcionan una protección indirecta no debe conducirnos a minusvalorar estas vías.

La tutela del Defensor del Pueblo

El artículo 54 de la Constitución que esta figura cuya regulación la remite a una ley orgánica. En efecto la Ley Orgánica 3/1981 del Defensor del Pueblo.

Se trata para el artículo 54 de " un alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos fundamentales ". no es por tanto juez. Su misión consiste en sustituir o representar a las Cortes Generales en el ejercicio de la vigilancia directa de la Administración Pública.

La Constitución española de 1978 es sin duda alguna, junto a la portuguesa de 1976, una de las más amplias y completas en materia de reconocimiento y garantías de derechos fundamentales.

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