14. Las formas históricas de las garantías

1. Las formas históricas de las garantías
Garantía: es un modo de aseguramiento del cumplimiento de lo pactado, una protección
añadida a la responsabilidad carácter accesorio respecto de una obligación principal que
se garantiza.
Se puede decir que existen dos modelos:
a) El modelo romano: la responsabilidad por el incumplimiento o tardanza en el pago de la
deuda estaba implícita en la obligación.
- Superada la fase de garantía personal, desarrolló tres formas sucesivas de garantías reales,
dentro de las figuras crediticias :
la fiducia,
el pignus o prenda y la
hipoteca. Posteriormente surgió la anticresis.
b) Modelo germánico: no arbitró inicialmente sistemas de garantía, porque diferenciaba
entre deuda y responsabilidad y ambas estaban separadas, en principio la única forma de
garantía era la consideración personal del que se obligaba.
- Se introducen las garantías como mecanismos de corrección a los defectos que tal sistema
suponía, fueron tanto personales de dejación del cuerpo en manos del deudor, como garantías
reales.
2. Garantía real mobiliaria e inmobiliaria
Garantía real cuando para asegurar o afianzar el cumplimiento de una obligación
procedente de un negocio jurídico principal, el deudor constituye un derecho sobre
unos bienes o cosas a favor del acreedor.
Derecho romano vulgar : en la Península se olvidaron las figuras de la fiducia y el
pignus.
- Se recoge el concepto de praedium (de la raíz praes, garante): garantía en
bienes inmuebles suministrada por los possessores tierras para obtener
préstamos del Estado.
Derecho visigodo: no se encuentra la fiducia, se sustituye por pignus, lo que parece
demostrar la confusión de ambas figuras.
- Tampoco aparece la regulación de la prenda sobre inmuebles, la hipoteca o pignus
conventus.
- Se ocupa más de la relación entre deudor y acreedor, especialmente de la defensa del
deudor y de la prenda, que no puede ser enajenada por el acreedor impignoraticio.
- En el Liber la venta prenda se simplifica.
2.1. Prenda en los diferentes Derechos peninsulares
Versatilidad de la prenda que sirve para actos jurídicos muy diferentes, especialmente en
períodos de poca elaboración doctrinal y en los que prima el principio de autoayuda, como es
el período altomedieval, utilización de la prenda como:
Coactiva para el cumplimiento de una obligación.
Garantía mobiliaria.
Prenda de iniciación de un procedimiento.


Garantizadoras de las fases de un proceso, etc.
A) La prenda mobiliaria
En el Derecho germánico inicialmente el incumplimiento de una obligación llevaba a la
pérdida de la amistad (Faida) y la venganza, matización de estas actuaciones por parte del
acreedor contra el deudor se evolucionó hacia la aprehensión de un bien mueble prenda
mobiliaria.
- Esta prenda tuvo una evolución que pasa por dos momentos:
- Prenda extrajudicial: la prenda tomada directamente por el acreedor, a su cuenta y
riesgo, cuando teme el incumplimiento del deudor.
- Prenda concertada o vadium: para evitar los inconvenientes derivados de la prenda
extrajudicial, se evolucionó hacia el consenso de las partes, mediante la entrega de un
bien que garantizaba la obligación principal.
Esencia de la garantía real, desde la constitución de la prenda, según principios germánicos,
se traslada la responsabilidad del deudor a la cosa impignorada, si incumple la obligación
responde la cosa en su totalidad.
— La prenda mobiliaria se mantuvo durante la Recepción del Derecho común, aunque perdió
gran parte de la función que tuvo durante el Sistema jurídico medieval, a favor de la prenda
inmobiliaria y la hipoteca.
B) La prenda inmobiliaria
— Sistema jurídico medieval: se desarrollan los principios propios de la prenda mobiliaria, ante
la necesidad de solicitar préstamos y a su vez eludir la prohibición del préstamo con interés se
buscaron formas basadas en la prenda, de las que surgieron diversas figuras de garantía,
además de la prenda mobiliaria consensuada, se utilizó el mismo principio para bienes
inmuebles surgió la denominada prenda inmobiliaria.
Figura que posee una naturaleza romano-germana; se mezcla la garantía crediticia y su aplicación
al suelo, concebida ésta como una responsabilidad ex re, solo y exclusivamente de la cosa, no
del deudor.
Dos formas:
- Prenda inmobiliaria con desplazamiento ; desde el momento de la firma del contrato se
traspasa la posesión de la tierra, que pasa a manos del acreedor, que debe devolverla en caso
de pago de la deuda antes del día fijado.
- Prenda inmobiliaria sin desplazamiento; constitución de una garantía sobre un inmueble,
pero sin desplazamiento de la posesión a manos del acreedor, que sólo en el caso de
incumplimiento de la deuda en el plazo fijado se transfería para su ejecución.
— Recepción del Derecho común se va a ir diferenciando entre prenda e hipoteca según el
bien garantizador sea un mueble o un inmueble.
En los primeros momentos la prenda se mantuvo esencialmente igual que en el período
altomedieval, prenda de usufructo, con duración indeterminada, que solo aparece limitada con
la fijación de un plazo o fecha en la que debe llevarse a cabo la rendición anual de cuentas.
Evoluciona a la prenda sin transmisión al acreedor, si bien sigue garantizando la deuda, por lo que
va aflorando de nuevo el término hipoteca como garantía de cosa inmueble, que permanece
en manos de deudor, frente a la prenda garantía de cosa mueble, que pasa a la posesión del
acreedor impignoraticio.
2.2. Hipoteca
Hipoteca: es la garantía real sobre un inmueble
sin desplazamiento de la posesión.
Origen: Derecho romano en la
garantía inmobiliaria de los
arrendamientos públicos y en los
arrendamientos rústicos


privados, en los cuales los
bienes muebles y semovientes
para el cultivo quedaban en
manos del cultivador, afectados
en garantía al pago de la renta.
Derecho visigodo: la hipoteca desaparece.
Derecho germánico: la prenda sobre inmuebles
no
se utilizó hasta época tardía, cuando se deja
sentir la influencia romana.
Recepción del Derecho común: la hipoteca
vuelve
a reaparecer a principios del siglo XIII en Aragón
y Cataluña.
2.3. Anticresis
Es una forma de garantía real que se caracteriza por constituirse sobre un bien inmueble
fructífero, con la peculiaridad de pasar al acreedor los frutos del bien, sea total o parcialmente.
Derecho romano: cuando se entregaba una prenda se podía pactar que el pignorante (deudor)
renunciara a los frutos producidos por la prenda mientras estaba en manos del acreedor, a
cambio de que el acreedor renunciara al cobro de los intereses de la deuda.
- No concebía la anticresis como una figura autónoma, sino como accesoria de la prenda o de
la hipoteca, mediante pacto de anticresis o prenda de uso.
Recepción del Derecho común: el carácter de la anticresis fue contradicho por los canonistas
por asemejarse al mutuo y contradecir la gratuidad de esta figura.Motivo se estaban utilizando
los derechos reales de garantía para encubrir prácticas usurarias, que aparecen bajo el
contrato de anticresis.
- Se acoge la figura netamente romana, pacto que se adiciona a la prenda.
2.4. Evolución de la transmisión de los derechos reales limitados de garantía
Hay una diferencia entre las garantías personales y las reales:
- Las garantías personales no se configuran como derechos reales limitados, sino que
son puramente personales y, salvo excepción, no son susceptibles de transmisión.
- Los derechos reales limitados de garantía sí son transmisibles (salvo pacto en
contrario) tanto inter vivos como mortis causa, produciéndose una circulación del
derecho real.
— Sistema jurídico medieval, especial relevancia la transmisión de la prenda mobiliaria
por la esencia misma de los bienes muebles y la necesidad de la tenencia efectiva
sobre ellos, cuando un bien mueble sale de las manos de su dueño, por constituirse
sobre él una prenda, ésta pasa al acreedor pignoraticio con todos sus efectos.
3. La garantía personal
Históricamente preceden a las garantías reales.
— Derecho romano primitivo: la obligación surgía por la comisión de un delito por alguno
de los miembros del grupo familiar, que le producía un nexo personal con otra para
garantizar su propia deuda o una ajena.


- El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio cuerpo resultaba de la
obligación (obligatio) que inicialmente era el estado de sujeción en que se colocaba
una persona libre para pagar una deuda.
— Derecho altomedieval más primitivo : cuando una persona se obliga queda obligada
toda ella, incluso su cuerpo, como si su misma persona se “cosificara” en su
vinculación con la obligación.
- La fianza abarca no sólo a su patrimonio, sino su persona, por lo que en caso de
incumplimiento se aplica la prisión por deudas.
- La evolución lleva desde la realificación del Derecho de obligaciones, con figuras
como la fianza, a la espiritualización que lleva a la profusión de figuras afianzadores de
obligaciones en las cuales ya se ha trasladado la obligación desde la persona a sus
bienes y desde el deudor primero a los fiadores o terceros que garantizan la obligación
del primer deudor y que abarca no sólo al Derecho de obligaciones, sino a un amplio
campo de relaciones, entre las que tiene una especial importancia el Derecho penal y
procesal.
- Al primer período corresponde la figura del obstagium o entrega del cuerpo, al
segund la autofianza y la fianza.
3.1. El “obstagium”
— Derecho germánico había una diferenciación entre deuda y
responsabilidad, cuando se crean figuras que intentan añadir la
responsabilidad al contenido de la deuda para asegurar su cumplimiento
(fides facta, Wadia, arra), se podían unir otros contratos de garantía
diferentes siendo los principales la prenda y el obstagium.
— Derecho altomedieval : realificación del Derecho de obligaciones lo
que hacen es diferir la responsabilidad del deudor hacia una cosa
(prenda, responsabilidad objetiva), o hacia una persona (rehén,
responsabilidad personal), en uno y otro caso se eliminaba la
responsabilidad del deudor.
— El obstagium contrato por el cual el deudor, como forma de
garantizar una deuda, entrega un rehén al acreedor, se constituye
una garantía personal en un tercero, con lo que difiere la
responsabilidad a éste en caso de incumplimiento de la deuda, se
cosifica a la persona del rehén.
- Dos formas:
- La entrega efectiva de la persona de un tercero que garantizaba con su
misma persona el pago de la deuda.
- La autoentrega o autofianza, que desde el Derecho romano suponía la
entrada en servidumbre del deudor, cuando no podía pagar la deuda
(obnoxatio).
- Posteriormente estas formas fueron evolucionando, respondiendo la
persona del deudor o fiador, también personalmente, pero sin ser entregada
la persona al acreedor y, finalmente trasladando la responsabilidad a su
patrimonio, no directamente sobre su persona, con ello se configura la
fianza.
3.2. Fianza y autofianza
— Derecho romano la fianza es una garantía personal, accesoria de una
obligación principal, prestada por un tercero que presenta las
características de fiabilidad para garantizar la obligación que ha


contraído otra persona.
- Se admitió que una persona ajena al negocio jurídico que se estaba
realizando se introdujera en la relación, mediante una promesa de
garantía de la deuda que prometió el primer deudor, fiador o
adpromisor, es una garantía personal a favor del acreedor, que debe
aceptar al fiador como persona solvente, convirtiéndose el fiador en un
deudor alternativo.
— Sistema Jurídico medieval no es aplicable dicha definición,
inicialmente la fianza se constituía sobre la persona misma y los bienes
del deudor, evoluciona hacia el traslado a un tercero.
— Derecho visigodo diferencia entre la recepción de la teoría romana en
torno a la fianza y al fiador (fideiussio y fideiussor) que se regula en la
Lex Romana Wisigothorum o Breviario de Alarico y prácticamente
ausencia de regulación en el Código de Eurico y el Liber Iudiciorum.
- Dos son los aspectos:
- La fianza en el procedimiento ,en la comparecencia.
- En el Derecho de obligaciones la fianza en la compraventa.
— Derecho germánico la Wadia en la cual se inserta la figura de los
fiadores, como garantizadores del acto que se está realizando, actúan
como mediadores y cuyo nombramiento adopta también la forma
wadiada, se denominan fermes o fiadores, que deben ser personas de
credibilidad y patrimonio.
- Constitución de la fianza personal mediante actos simbólicos, el
deudor lanza un objeto señalando al fiador.
— Derecho altomedieval influencia del Derecho germánico, en el seno
de las reuniones de la comunidad familiar amplia (Sippe), donde un
miembro de ella actuaba como mediador entre un acreedor y un deudor
de su Sippe, asegurando que el acreedor reciba su prestación o la
persona del deudor.
- Si el deudor no pagaba tanto él como el fiador sufrían las
consecuencias de la enemistad del acreedor.
— Recepción del Derecho Común vuelta a la figura romana, la fianza
contractual ,el fiador va a ser la persona que garantice la obligación de
un deudor en virtud de su credibilidad.
- Progresiva evolución desde la obligación solidaria que tenía
inicialmente en el Derecho romano, hacia una obligación accesoria del
fiador.
- A diferencia del Derecho altomedieval en el cual apenas se fijan las
condiciones para ser fiador, ahora se debate doctrinalmente y después
se lleva a la normativa las cuestiones de capacidad para ser fiador.
- La fianza puede ser realizada por varios fiadores.
3.3. Formas especiales
— Además de las formas generales hay otras formas
especiales de fianza, entre ellas pueden destacarse:
- Fianza judicial:
- Fianza de estar a derecho.
- Fianza de estar a resultas del juicio.
- Fianza carcelera.
- Fianza de la ley de Toledo.
- Fianza de la ley de Madrid.


- Fianza de depósito.
- Fianzas personales:
- Fianza de salvo :para garantizar el cumplimiento de una tregua o paz
especialmente pactada entre particulares derivó hacia el
salvoconducto.
- Fianza de los tutores, curadores y administradores judiciales.
- Fianzas especiales en relación con las obligaciones contractuales:
- Fianza de saneamiento en el caso de bienes embargados, era la
realizada ante el escribano para garantizar por parte del fiador que
tales bienes pertenecían al deudor y que respondían de la deuda y
gastos, y en su defecto saldría él al frente de la diferencia y era
constituida para evitar la prisión por deudas.
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