16. El Derecho Matrimonial en la historia del Derecho Español

CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LOS CONCEPTOS BÁSICOS: COMUNIDAD DOMÉSTICA, FAMILIA NATURAL Y FAMILIA ARTIFICIAL

Familia: unión de sujetos con características especiales, históricamente el concepto de familia no ha sido unívoco, se han desarrollado diferentes concepciones: oscila entre la consideración de la familia cuyos miembros están ligados por vínculos de sangre y la familia cuyos miembros están unidos por vínculos jurídicos:
Comunidad doméstica: es el conjunto de personas que viven en una misma casa, bajo una misma autoridad, generalmente del padre o del hermano mayor, es la familia en sentido estricto más algunos miembros no pertenecientes a ella, está formada por los padres e hijos (naturales o adoptivos), hermanos y hermanas del padre y sus hijos sin casar que conviven en una vivienda y están sometidos a una dirección, generalmente paterna, en el Derecho germánico suponía el círculo familiar estricto (fafhum).

Familia natural: surge por los vínculos de sangre + vínculos de afinidad.

Familia artificial: surge por la consideración misma de la comunidad doméstica y el sujeto colectivo del derecho, así como la existencia en este período de bienes que tenían una difícil circulación, por no poder salir de la familia, uniendo estas circunstancias se fueron creando sistemas mediante los cuales personas ajenas a la familia natural pudieran participar del patrimonio como si estuvieran unidos por vínculos de sangre, la affathomía, profiliatio y fraternidad artificial.

ESPONSALES

Esponsales: procede del verbo latino spondeo (prometer), es la promesa mutua de aceptación de matrimonio.

Derecho arcaico: referencia de Séneca, habla de la forma de los esponsales, “ósculo interviniente”, requisitos formales de presencia de testigos, realización de ritos a los dioses y ósculo.

Derecho romano arcaico: la promesa de futuro matrimonio (sponsalicia) tenía una sanción religiosa

Derecho romano clásico: no tenía sanción civil, doble estipulación del padre de la desposada al esposo consistente en la obligación de entregar a la hija y del
esposo o su padre a aquél de recibirla, no vinculan a la mujer para un posterior matrimonio, a medida que evoluciona el Derecho romano se introduce una pena
por resarcimiento de daños de carácter patrimonial, al intervenir las arras en los esponsales y ya en época tardía, por influencia del cristianismo se van considerando los esponsales como creadores de un vínculo entre los esposos que se va asemejando al matrimonio.

En época de Constantino (siglo IV) se introduce la institución del ósculo interviniente, si después muere uno de los esposos el superviviente tiene derecho a la mitad de las donaciones que recibió del otro con motivo de los esponsales En caso de incumplimiento, la mujer debe restituir lo recibido en donación del esposo y si es éste la mujer puede conservar la totalidad de lo que se le donó.

Derecho germánico: inicialmente sólo existía el acto formal del matrimonio, con acuerdo bilateral de voluntades y entrega de precio y novia, la evolución de dicho acto fue desembocando en una ceremonia que simulaba un contrato con arras, separándose la declaración de voluntades del régimen jurídico de las obligaciones, consistía en la promesa pública de contraer matrimonio o esponsales, en los cuales el novio prometía contraer matrimonio y la familia de la novia (el que tenía el Munt sobre ella) prometía su entrega.

Con posterioridad se realizaba el acto formal del matrimonio.

Evolucionó desde el aseguramiento del novio mediante la entrega de anillo y monedas en forma de arra, con lo que la otra parte se obligaba a la entrega de
la novia hasta la ceremonia de promesa wadiada de los prometidos, mediante el intercambio de anillos, el matrimonio se realizaba en un segundo acto.

El acto de promesa wadiada, con intercambio de arra y anillos se cristianizó en el rito del matrimonio que permanece hasta nuestros días.

Derecho visigodo: Los esponsales precedieron al matrimonio y estuvieron influidos por el Derecho canónico que intentó reforzarlos

Perfeccionados los esponsales no podían ser quebrantados unilateralmente.

En un principio no parece que fuera obligatoria la forma escrita, fue arraigando la práctica de su redacción en una carta, equiparándose ésta con la entrega de
arras ante testigos, se convierten los esponsales en irrevocables si media arra, viene a proteger la esencia del pacto esponsalicio por encima del revestimiento
formal por influjo del Derecho canónico.

En caso de incumplimiento por la mujer se equipara al adulterio.

Sistema jurídico medieval: el matrimonio se podía realizar de dos formas:

El matrimonio solemne, solía ir precedido de esponsales y traslado de masas patrimoniales, revistiendo la forma desarrollada en el Derecho visigodo, pero con
la introducción de la figura del fiador que da firmeza a las obligaciones que se derivan de los esponsales.

El matrimonio de hecho, no está precedido de esponsales ni de traslado de masas patrimoniales.

Recepción del Derecho común: se mantienen los esponsales, gran influencia del Derecho canónico, tendencia a la indisolubilidad de los esponsales, que se
equiparan al matrimonio. - Los esponsales en este período pueden ser:

Esponsales de presente, ante párroco y testigos, poca diferencia con lo que en el Derecho canónico se denominó matrimonio rato, por lo que el vínculo tendió a ser indisoluble y tener las mismas repercusiones que el matrimonio, se fue erradicando a partir del Concilio de Trento, por solaparse a veces con el matrimonio clandestino.

Esponsales de futuro, pueden constituirse desde los siete años cumplidos con consentimiento de los esposos, pero son inválidos en casos de menores concertados por los padres si los rechazan cuando el varón alcanza los catorce años y la mujer los doce, pudiendo hacerlo uno de ellos, sin necesidad de que el otro llegue a la edad.

Los efectos que producen los esponsales durante este período son varios:

La obligación de contraer matrimonio: puede estar condicionada o no y puede fijarse el plazo o término.

Se adquiere el impedimento de pública honestidad entre uno de los cónyuges y los parientes del otro para un posterior matrimonio.

Indemnización de perjuicios si no se contrae el matrimonio y, en el caso de desistimiento del esposo, la esposa puede quedarse con parte de las donaciones
realizadas en el acto de los esponsales.

- La ruptura de los esponsales fue objeto de minuciosa regulación, pueden romperse por:

- Desistimiento

- Por mutuo consentimiento o unilateral

- Por influencia del Derecho canónico se tendió a la indisolubilidad de los esponsales, y, en todo caso, se incurría en impedimento de pública honestidad.

- Por matrimonio de cualquiera de los esposos con otra persona.

- Por sobrevenir afinidad por cópula de uno de los esposos con pariente del otro.

- Rapto o violación de la esposa, que libera al esposo de la promesa.

- Por lesiones graves o enfermedad contagiosa sobrevenida a alguno de los cónyuges.

- Por incurrir alguno de los esposos en infamia, lo que libera al otro del cumplimiento de la promesa.

- Ausencia superior a tres años.

- Entrada en religión de uno de los esposos.

EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL

El consentimiento de los cónyuges no ha sido siempre un elemento esencial del vínculo matrimonial, por influencia del Derecho canónico se ha ido elaborando como esencial para la eficacia del matrimonio.

En el Derecho romano: inicialmente los novios no tenían que dar por sí el consentimiento, sino los padres bajo cuya potestad estaban, fue evolucionando y terminó por prevalecer el consentimiento de los contrayentes, que se convirtió en esencial en el matrimonio por influencia del cristianismo, siendo el fundamento de indisolubilidad del vínculo matrimonial.

Derecho germánico: sostenía el principio contrario, se consideró esencial el consentimiento de los cónyuges, lo que queda claro en el matrimonio por rapto y en las
uniones de hecho (Friedelege).

Derecho visigodo: tanto esponsales como matrimonio contaban con la participación del padre.

- Muerto el padre el consentimiento lo prestaban en el siguiente orden:

- La madre.

- Los hermanos si son mayores de edad, en defecto de la madre o segundas nupcias de ésta.

- El tío paterno, si los hermanos son menores.

- Finalmente, el círculo de parientes.

El consentimiento de los parientes dichos, es la voluntad creadora de la relación jurídica, sin contar con el consentimiento de los contrayentes, en caso de la mujer
estuvo penalizado el incumplimiento de la voluntad paterna, por influencia de la Iglesia se fue considerando el consentimiento de los contrayentes.

Sistema jurídico medieval: se mantienen los principios germánicos, fue un elemento importante en el matrimonio de hecho (por rapto), la mujer decide entre los parientes y el raptor, para que el acto no sea un delito, no actúa igual el consentimiento en el caso de matrimonio solemne.

El consentimiento de los parientes en el matrimonio solemne, se desarrolla un régimen especial del Derecho de Extremadura (fronterizo), combinando la potestad 
conjunta del padre y la madre con los parientes en ausencia de uno de ellos.

Recepción del Derecho común, elaboración doctrinal igual que en otros vicios de la voluntad por los canonistas, se intentó que hubiera libertad en la prestación del
consentimiento, frente a los matrimonios efectuados por los padres o parientes, debiendo conjugarse el consentimiento de los padres respecto al matrimonio, especialmente de las hijas, con la libertad de la voluntad que ésta debía tener y manifestar ,el consentimiento sin vicios va a ser esencial para la validez del vínculo
matrimonial.

Por obra de los canonistas se introdujo en el matrimonio la teoría de la buena fe, un matrimonio nulo de pleno derecho había sido contraído con buena fe (matrimonio putativo), que producía efectos hasta el momento de la declaración de nulidad.

4. EL MATRIMONIO

Impedimentos matrimoniales

—Por la introducción de principios canónicos empiezan a elaborarse los requisitos para los contratantes, ajenos al mundo romano como los impedimentos de
casamiento entre cuñados, el celibato, el matrimonio con judíos, paganos o herejes y otros, van a ir penetrando en la legislación por vía de práctica social.
—Sistema jurídico medieval :se siguen los principios germánicos.

—Recepción del Derecho común,se elaboran por parte del Derecho canónico toda la teoría sobre los impedimentos, tanto dirimentes como impedientes: incesto, rapto, error, condición, crimen, disparidad religiosa, fuerza, consanguineidad, afinidad o pública honestidad, orden sacerdotal, homoxesualidad, etc.

—Se mantienen prácticamente inalterados hasta el momento actual.

Clases de matrimonio

—Derecho romano coexistían dos clases matrimonio:

Matrimonium cum manu había un traslado de la potestas de la mujer, del pater al marido, estaba precedido de esponsales y traslado de masas patrimoniales.

Matrimonium sine manu el pater mantenía la patria potestad sobre la hija, aún después de casada,no estaba precedido de esponsales ni traslado de masas patrimoniales.

En terreno provincial : complejo tema que para el mundo romano suponía el matrimonio entre ciudadanos y peregrinos, para ser ciudadano se requería el nacimiento legítimo, dentro del conubium romano, motivo por el cual en el territorio hispano nos quedan referencias de la concesión de la ciudadanía romana a las mujeres peregrinas que habían tenido uniones con colonos romanos de la colonia de Urso o las solicitudes hechas por hijos de ciudadanos con peregrinas, sin mediar conubium, etc.

—Derecho germánico: el matrimonio era un vínculo heterosexual, que permite la renovación de la Sippe, mediante la comunidad de vida entre los cónyuges que se
considera permanente, pero no indisoluble.

Características: era monogámico, pero en el caso del marido podía coexistir un matrimonio con el concubinato que producía los mismos efectos que el matrimonio
formal.

El matrimonio podía a su vez ser:

a) Con traslado del Munt sobre la mujer al marido, que a su vez revestía dos formas:

Por compra: revestía la forma de compra de la novia que se configuraba como un intercambio con simultaneidad de declaraciones, en el cual se partía de la prestación del novio, mediante entrega del precio de la novia (Wittum) y la contraprestación del grupo familiar de ésta con la entrega de la novia, este segundo acto consistía en el traspaso del Munt sobre la novia.

Por rapto: con previo consentimiento de la novia, si contaba con el asentimiento de la Sippe de la novia había traslado de Mun, se realizaba éste mediante un acto en el cual la novia era entregada por un mediador que la ponían entre las dos Sippen y ella elegía irse con el futuro marido que iniciaba la “carrera de la novia” y pagaba a la Sippe de la mujer una composición (Busse) para que no se creara una situación de enemistad. En caso de no existir asentimiento de la Sippe de la mujer la situación se equiparaba a la Friedelehe (unión de hecho).

b) Uniones libres (Friedelehe): concertadas por los contrayentes mismos, sin forma, en las que no hay traslado del Munt ni entrega de dote, con la introducción de principios cristianos se tendió a la desaparición de esta forma.

Derecho visigodo: se entrecruzan criterios romanos, canónicos y germanos.

- La forma del matrimonio :no fue requisito la forma escrita, ni la presencia de testigos e intercambio de anillo como arra confirmatoria.

- La forma del matrimonio solemne, único admitido, fue la germánica, ya cristianizada.

- Fue prohibido el matrimonio por rapto.

—Derecho altomedieval: siguiendo los principios germánicos, el matrimonio es concebido como un contrato con arra, el papel que cumple ésta es añadir una responsabilidad al contenido de la obligación, el que entrega el arra puede exigir a la otra parte la entrega de la mujer, formaba parte de la dote, concebida ésta como precio de compra del cuerpo de la mujer (Witum), como reminiscencia del matrimonio por compra del antiguo derecho germánico.

Se dieron paralelamente dos formas de unión con los mismos efectos jurídicos:

El matrimonio solemne: precedido de esponsales y traslado de masas patrimoniales.

La unión de hecho: podía adoptar la forma de rapto y no tenía traslado de masas patrimoniales, salvo la Morgengabe.

—Recepción del Derecho común: El predominio de elementos canónicos no logra ensombrecer totalmente los elementos romanos y algunos vestigios germánicos.
Se elaboran ahora explícitamente los requisitos para el matrimonio:

La voluntad, el consentimiento sin vicios es esencial para la validez del vínculo matrimonial.

La edad: se va tendiendo a la invalidez de los matrimonios entre menores, se fija en 12 años para la mujer y 14 para el hombre, con autorización del tutor.

Los impedimentos (tanto dirimentes como impedientes): incesto, rapto, error, condición, crimen, disparidad religiosa, fuerza, consanguineidad, afinidad o pública honestidad, orden sacerdotal, homoxesualidad, etc.

El matrimonio tiene forma solemne, se mantiene la forma cristianizada del matrimonio visigodo.

Se prohiben los matrimonios clandestinos, desde el Concilio de Trento se exige para el matrimonio los requisitos de forma y publicidad que se fijaría en los registros de matrimonio, pretendía evitar la bigamia, se posterga el concubinato (vice uxor) y se declaran nulos de los matrimonios contraídos sin forma.

El Estado intervino en determinados matrimonios, exigiendo requisitos distintos y obviando algunos de los canónicos, matrimonios reales, morganático, militares,
marinos y empleados públicos, mixtos, vagos y penados, etc.

LA BARRAGANÍA Y LAS UNIONES DE HECHO

— Derecho romano clásico, concubinato, cualquier tipo de relación extraconyugal fuera del connubium, era una relación plenamente autorizada, aunque ilegítima, entre hombre y mujer.

hombre casado podía tener una concubina estable sin caer en la prohibición de la Lex Iulia de adulteris y varias si era soltero, Constantino (siglo IV) introdujo importantes modificaciones para erradicar el concubinato y la unión entre mujeres nobles y hombres de menor condición social, por influencia de la Iglesia se introduce la condena del adulterio.

El Derecho romano no reconocía la posibilidad de matrimonio entre personas que carecían de libertad (no eran sujetos del derecho) contubernium.

En la España romana tenemos datos de concubinato, como unión estable de hombre y mujer sin unión matrimonial, fue práctica habitual la convivencia con otra mujer sin que se disolviera el anterior vínculo o la existencia de dos matrimonios consecutivos o un matrimonio y una concubina.

La falta de matrimonio solía ser por no poseer una o las dos personas el ius conubium, o bien cuando existe matrimonio y concubina por la práctica social de ser de inferior condición la segunda. Ésta no participa de los honores del marido y sus hijos no se consideran legítimos.

—Derecho germánico: admitía la coexistencia de un matrimonio junto con una unión de hecho o concubinato, que se hacía públicamente.

—Derecho altomedieval: acoge estos principios en los primeros momentos, en total igualdad entre el matrimonio solemne o religioso y el matrimonio de hecho, barraganía, inicialmente tenía los mismos efectos e incluso el hombre podía al mismo tiempo tener una mujer de bendición y una barragana.

Para que tuviera los mismos efectos que el matrimonio solemne no debía tratarse de una unión ocasional, sino estable y pública y los hijos que nacían de dicha relación estaban equiparados a los de bendición.

—Recepción del Derecho común: La influencia de la Iglesia va a ir modificando el sentido de la institución, intentando erradicarla, el Concilio de Trento (1545-1563), traslación a la normativa civil por vía de entrada en vigor del Concilio como por cédula de Felipe II de 12 de julio de 1564, se estableció la forma canónica del matrimonio y la pena de excomunión a los concubinos, persecución de concubinato por la Inquisición.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

El matrimonio se disuelve:

Por la muerte de cualquiera de los cónyuges.

Divorcio, cuando es por mutuo consenso o por uno de los cónyuges por las causas fijadas en el ordenamiento.

Repudio, por voluntad del marido.

Nulidad del matrimonio, cuando interviene un vicio en la declaración de la voluntad, se elaboraron las causas de nulidad desde la Recepción del Derecho común.
— En nuestro Derecho histórico el matrimonio fue siempre disoluble por divorcio, por influencia de la Iglesia desde el Bajo Imperio se intentó convertir el vínculo en indisoluble, no llegó a conseguirse hasta época de la codificación (siglo XIX), cambiando posteriormente este criterio.

— Derecho romano clásico primaba el consenso y la convivencia matrimonial, su falta llevaba a la interrupción de la unión matrimonial.

Se admitió plenamente el repudio de la mujer y el divorcio, no se exigía ningún acto formal y bastaba con la comunicación del repudio por parte del marido, a veces incluso sin notificación.

Por influencia de la Iglesia se intenta introducir la indisolubilidad del matrimonio, no se plasmó en la normativa totalmente, desde Constantino se limitan las causas de divorcio.

—Derecho visigodo, se modifican en parte estos principios, no estuvo admitido el divorcio, ni el repudio libre de la mujer por el marido, salvo con justa causa.

Se aceptó el divorcio, por entrada en religión de ambos cónyuges o uno de ellos con el consentimiento del otro debiendo examinarse el caso por el obispo.

Se reguló la anulación del matrimonio por delito de sodomía o el de coacción del marido a la mujer para que se prostituyera.

—Derecho germánico: admitió la disolución del matrimonio por divorcio podía ser por consenso, unilateral o legal.

En caso de repudio el marido caía en Faida con la Sippe de la mujer, salvo en los casos de:

Por esterilidad de la mujer

Adulterio de ésta

Atentar contra la vida del marido

—Sistema Jurídico medieval: siguiendo el Derecho germánico de libertad para divorciarse, se admite el divorcio, especialmente por parte del varón (repudio) y también por consenso de los cónyuges.

—Recepción del Derecho común: Se elabora por influencia canónica la teoría de la indisolubilidad del matrimonio, paso decisivo en la normativa del Concilio de Trento, los canonistas se ocuparon de la elaboración de impedimentos y las causas de nulidad del vínculo, luchando contra la posibilidad de divorcio.

No obstante el divorcio pudo realizarse por acuerdo mutuo.

Se mantuvo el repudio del marido, por adulterio de la mujer, esterilidad o atentado contra la vida del marido.

Se planteó el Derecho canónico la disolución del matrimonio por ausencia del marido y declaración de muerte, la Iglesia en caso de que volviera el primer marido considera nulo el segundo matrimonio.

Hubo una profunda disparidad en el tema de la indisolubilidad del matrimonio entre lo regulado por el Derecho canónico y la normativa civil de admisión de la disolución del matrimonio por divorcio.

SEGUNDAS NUPCIAS

Derecho romano: inicialmente el matrimonio era una situación de hecho, por lo que no se puede hablar de bigamia, una convivencia con apariencia conyugal rompe la anterior, adquiere una especial relevancia el tema de las segundas nupcias, especialmente en caso de la mujer en ausencia del primer marido y en el caso de uniones entre ciudadanos romanos y peregrinas, si hay un posterior matrimonio del hombre con ciudadana romana, tenía repercusión en el segundo matrimonio y en la condición de los hijos nacidos en el primero.

En el caso de muerte del marido, la viuda debe esperar de diez meses, luego ampliado a doce, para volver a casarse , motivo por los efectos que puede tener el nacimiento de un hijo póstumo.

Constantino dio una Constitución a las Hispanias (334) restringiendo los segundos matrimonios y el divorcio y regulando la situación de los hijos ilegítimos.

Derecho germánico: las segundas nupcias estaban admitidas para los hombres, pero eran socialmente rechazadas para las mujeres viudas.

Derecho visigodo: se admiten los segundos matrimonios, pero con pérdida de la patria potestad de los hijos en el caso de la mujer.

Derecho altomedieval: relajó sus exigencias respecto al Derecho romano y al Derecho germánico y tanto la viuda como el viudo podían contraer segundo matrimonio.

Recepción del Derecho común: se tiende a que no se contraiga segundo matrimonio, especialmente en los casos de ausencia del marido y declaración de muerte.
Tuvo efectos importantes las segundas nupcias:

En materia de patria potestad (o tutela), afectando especialmente a la mujer.

En temas económicos, especialmente en el de la reserva de bienes a hijos del primer matrimonio, reserva binupcial.

EFECTOS JURÍDICOS

—El consentimiento de los cónyuges no ha sido siempre un elemento esencial del vínculo matrimonial, por influencia del Derecho canónico se ha ido elaborando
como esencial para la eficacia del matrimonio.

En el Derecho romano, inicialmente los novios no tenían que dar por sí el consentimiento, sino los padres bajo cuya potestad estaban fue evolucionando y terminó por prevalecer el consentimiento de los contrayentes, que se convirtió en esencial en el matrimonio por influencia del cristianismo, siendo el fundamento de indisolubilidad del vínculo matrimonial.

Derecho germánico: sostenía el principio contrario, se consideró esencial el consentimiento de los cónyuges, lo que queda claro en el matrimonio por rapto y en las uniones de hecho (Friedelege).

Derecho visigodo: tanto esponsales como matrimonio contaban con la participación del padre.

Muerto el padre el consentimiento lo prestaban en el siguiente orden:

La madre.

Los hermanos si son mayores de edad, en defecto de la madre o segundas nupcias de ésta.

El tío paterno, si los hermanos son menores.

Finalmente, el círculo de parientes.

El consentimiento de los parientes dichos , es la voluntad creadora de la relación jurídica, sin contar con el consentimiento de los contrayentes, en caso de la mujer estuvo penalizado el incumplimiento de la voluntad paterna, por influencia de la Iglesia se fue considerando el consentimiento de los contrayentes.

Sistema jurídico medieval: se mantienen los principios germánicos fue un elemento importante en el matrimonio de hecho (por rapto) ,la mujer decide entre los parientes y el raptor, para que el acto no sea un delito, no actúa igual el consentimiento en el caso de matrimonio solemne.

El consentimiento de los parientes en el matrimonio solemne, se desarrolla un régimen especial del Derecho de Extremadura (fronterizo), combinando la potestad conjunta del padre y la madre con los parientes en ausencia de uno de ellos.

Recepción del Derecho común, elaboración doctrinal igual que en otros vicios de la voluntad por los canonistas, se intentó que hubiera libertad en la prestación del
consentimiento, frente a los matrimonios efectuados por los padres o parientes, debiendo conjugarse el consentimiento de los padres respecto al matrimonio, especialmente de las hijas, con la libertad de la voluntad que ésta debía tener y manifestar el consentimiento sin vicios va a ser esencial para la validez del vínculo matrimonial.

- Por obra de los canonistas se introdujo en el matrimonio la teoría de la buena fe, un matrimonio nulo de pleno derecho había sido contraído con buena fe (matrimonio putativo), que producía efectos hasta el momento de la declaración de nulidad.

EL PATRIMONIO CONYUGAL

Aportaciones patrimoniales al matrimonio

Históricamente el patrimonio conyugal se formó: por donaciones de la familia de la novia o del novio + posibles patrimonios aportados al matrimonio por uno u otro
cónyuge en el momento del matrimonio, bien con posterioridad (donaciones a su favor, herencias, botín, etc.) + sus frutos.

—Problema, existencia de tres masas patrimoniales de diferente y difícil engarce:

- Dote

- Arras

Donatio ante nuptias.

Derecho romano: las principales aportaciones al matrimonio son: dote, los peculios y los bienes extradotales:

- El peculio: bienes que el padre entrega a la hija al contraer matrimonio o los que ella poseía en peculio y el padre no le retira y por lo tanto continúa ella administrando, mantiene su autonomía después del matrimonio, a diferencia de la dote de la que dispone el marido.

- Los bienes extradotales los bienes que el padre dona a la hija al casarse, fuera de la dote y el peculio, más generales que el peculio. Tienen influencia de la concepción helénica de los parapherna, los bienes extradotales son de propiedad de la mujer, se vuelven a reproducir durante la Recepción del Derecho común.
9.2. donaciones por razón de matrimonio

La dote masculina o femenina en los pueblos arcaicos

—Pueblos arcaicos, pocos datos. Para algunos autores la dote era aportada al matrimonio por el hombre en los pueblos del norte. Otros autores hablan de la dote
femenina

Posiblemente la dote ya desde este momento hay que relacionarla con la herencia.

Dote y donatio propter nuptias en el Derecho romano y su aplicación en la España romana

—La dote romana, es aportada al matrimonio por la mujer, pasaba a la propiedad del marido durante el matrimonio, siendo restituida a la mujer a la disolución de éste, podía ser:

- Dote profecticia: es constituida por el padre

- Dote adventicia: es constituida por la madre, un tercero o por la propia hija.

- No tiene un origen legal, sino una práctica social utilizada por las familias romanas de ciudadanos para mantener el status que las relaciona entre sí, distinguiendo
mediante ella el matrimonio legítimo del concubinato.

—La donatio ante nuptias: aportación económica del marido al matrimonio, es llamada inicialmente sponsalitia largitas, regulación durante el Bajo Imperio, la tendencia de esta donación es a la equiparación en cuantía entre ella y la dote aportada por la mujer.

Las aportaciones al matrimonio en el Derecho germánico: Wittum y Morgengabe

Derecho germánico: se parte de la copropiedad familiar sobre los inmuebles y de la consumación como elementos fundamentales. Es el marido el que hace la aportación principal al matrimonio por medio del Wittum o precio, en origen era la compra de la mujer, en cuanto que la entrega se hace al padre de la novia, en la medida en que la mujer es sujeto de derechos, aunque limitados, acabaría por representar al precio pagado por el varón para adquirir el Munt sobre la mujer, que el padre le transmite frente a la Friedelehe o matrimonio libre, sin convenio con la Sippe de la mujer, en el que no hay entrega de Wittum.

Morgengabe: Posiblemente en la Friedelehe (aunque acabaría extendiéndose a todo tipo de matrimonio) surgiría la costumbre de entregar el hombre a la mujer legítima una aportación en bienes muebles al día siguiente de la noche de bodas por la cual el marido realizaba una donación a la mujer como premio a su virginidad.

Consistente en un regalo de cierta importancia (ganado, esclavos, ornamentos de lujo, etc.).

Esta donación pudo terminar por fusionarse con el Witum y desde ser una cantidad variable pasa a corresponder con una cuota del patrimonio del marido, pasaría a la mujer en propiedad tras el matrimonio en caso de falta de hijos.

Debe tenerse en cuenta que en el Derecho germánico incide, en cuanto a la transmisión de la propiedad, en la consumación del matrimonio o en la entrega material del precio, sin valorar los esponsales.

Gerade:aportaciones de bienes de uso personal y doméstico de la mujer germana al matrimonio que recupera en cualquier caso a la disolución del matrimonio.

Dote y donatio visigodas

La dote es aportada por el marido, según los principios germánicos del Witum o precio de la novia, aunque contaminada con la donatio ante nuptias y la Morgengabe, o donación de la mañana.

Respecto al origen de esta dote marital hay dos interpretaciones:

- Otero: el origen es el Derecho romano vulgar en evolución paralela al Derecho justinianeo.

- Merêa: convergencia del Wittum germánico y de la donatio ante nuptias.

- Las elevadas cuantías que suponían tales donaciones hizo que se limitaran.

- La Morgengabe: se menciona en la fórmula 20, no en la legislación.

- La propiedad de la dote durante el matrimonio también existen posturas diferentes:

- Para unos autores correspondía a la mujer mayor de edad.

- Para otros autores, la mujer sólo sería propietaria de la dote en caso de muerte del marido y ausencia de hijos.

Dote, donatio y arras durante el Sistema jurídico medieval

En relación con las donaciones esponsalicias, es importante el mantenimiento de la ley del ósculo.

La dote: sigue el modelo de la dos ex marito (dote aportada por el marido) .

Variedad de cuantía de la dote marital en los fueros, en ocasiones dependen de la condición social de la mujer, aldeana o villana, soltera o viuda.

El término que se generaliza a partir del siglo XII es el de arras, su origen está en el término arra entendida en el Derecho visigodo como cantidad adelantada en los
esponsales del precio pagado por la mujer, es ahora la unión de dote y arras, así se presenta en la carta de dote recogida en el Espéculo.

Dote y otras donaciones matrimoniales durante la Recepción del Derecho común Dote femenina: En torno al siglo XII las legislaciones europeas empiezan a darle cabida cada vez con más relevancia.

En el caso castellano el resurgir de la dote, precedente en el ajuar, costumbre detectada desde época visigoda, consistente en la aportación de la mujer al matrimonio de ropas, joyas y mobiliario que recuperaba al final del matrimonio y que posiblemente nunca llegó a perderse por completo durante la época altomedieval.

La primera regulación detallada de la dote al modo justinianeo (equiparación en cuantía con la donatio propter nuptias) es en Partidas

En las Leyes de Toro de 1505 (ley 29), se establece claramente la dote como la donatio propter nuptias del hijo.

La dote de la Recepción del Derecho común, es una institución muy flexible, adaptable a las estrategias de cada padre.

Las arras: aún en el siglo XV y principios del XVI parecen tener arraigo.

—La donatio propter nuptias, figura muy debatida. Se configuró como fianza de la dote, que hace que en la práctica no se aporte efectivamente, sino que se promete su aportación en caso de que sea necesaria la devolución de la dote.

A partir del siglo XVIII se tendió a identificar más plenamente dote y donatio propter nuptias, sólo en el siglo XIX se haría equivaler en naturaleza jurídica a una donación simple.

— Las donaciones esponsalicias, la ley 52 de Toro establecía que en caso de concurrir éstas y arras en un matrimonio, la mujer podía optar, a la muerte del marido, entre la obtención del valor de unas y otras. Se mantiene con relación a ellas la ley del ósculo, aunque con una importante modificación que introdujo el Concilio de Trento, la consumación matrimonial habiendo precedido meramente esponsales los convertía en auténtico matrimonio y, en consecuencia, la donación esponsalicia se convertía en donación entre marido y mujer que el Derecho castellano prohibía durante el primer año de matrimonio, lo que daría lugar a importantes polémicas doctrinales.

Regímenes económicos del matrimonio y capitulaciones matrimoniales

— Régimen económico del matrimonio, con relación a quien tiene la titularidad y la gestión de las masas patrimoniales aportadas al matrimonio y su evolución a lo largo de nuestro Derecho.

—Tipos básicos de regímenes económicos del matrimonio:

El régimen de separación de bienes, cada cónyuge mantiene la propiedad tanto de los bienes que aporta al matrimonio como de los frutos que éstos producen, recayendo la administración generalmente en el marido.

El régimen de gananciales: cada uno mantiene la propiedad de los bienes que aporta, pero son comunes los frutos y los bienes que adquieran durante el matrimonio, manteniendo la administración el marido.

El sistema de comunidad de bienes: una variedad del régimen de gananciales, se convierten en comunes las diferentes masas patrimoniales que aportan cada uno de los cónyuges así como mantienen una administración conjunta, si bien pueden tener un destino diferente en el momento de la disolución del matrimonio.

Cada uno de estos regímenes puede tener a su vez diversas variantes.

—Derecho clásico: el marido administra y tiene la propiedad de todos los bienes, salvo la dote que ha evolucionado y es un patrimonio de la mujer destinado al matrimonio y durante éste y aunque está a disposición del marido, ella es la titular y tiene las garantías necesarias para su restitución.

— Derecho visigodo:

- Unos autores consideran que hay una adquisición de la sociedad patrimonial de tipo germánico, régimen según el cual existía una comunidad patrimonial de los bienes durante el matrimonio, teniendo el marido la administración y el usufructo.

- Otros consideran que se trata de un régimen de división de bienes o de separación de bienes.

- La mujer en el Derecho visigodo tuvo un cierto dominio sobre la dote, aunque en el caso de existencia de hijos se recortaba sus posibilidades de disposición, debiendo reservar una importante parte para ellos.

— Sistema jurídico medieval:

- Dote o arras: hay autores que consideran la pertenencia a la mujer, incluso durante el matrimonio, salvo en caso de adulterio, que presuponía su pérdida e igualmente la presencia de hijos supone una limitación a sus posibilidades de disposición.

- El régimen patrimonial familiar: resulta de la confluencia de la serie de masas patrimoniales.

- El Derecho germánico introduce el principio de comunidad de bienes en las aportaciones al matrimonio que se desarrollan durante el Sistema jurídico medieval.

Hinojosa sitúa el origen del régimen de gananciales en la difusión durante el período visigodo de la donación de la mitad de los bienes del marido a la mujer, tanto
presentes como futuros, por lo que asociaba a su mujer a las ganancias de la sociedad conyugal, obligándose a compartirlas con ella.

- En este régimen la administración recae en el marido, pero no puede realizar actos de disposición de los bienes de la mujer sin consentimiento de ésta.

—Recepción del Derecho común: se difunden las capitulaciones matrimoniales

A. El régimen económico del a) En Aragón: el matrimonio en Castilla: régimen legal de régimen legal es el de gananciales la introducción de las separación de bienes, capitulaciones desde el siglo XIII introduce pueden pactarse la voluntad de las partes en el régimen regímenes que se económico. acercan al de
- La administración de la sociedad gananciales en algunas conyugal se mantiene en manos del de sus variantes, siendo marido, durante la Recepción se fue frecuentes los pactos extendiendo la exigencia del matrimoniales para consentimiento de la mujer para actos asegurar la posición del cónyuge viudo y la
dispositivos que le afecten. sucesión - Tanto el régimen de gananciales como el del patrimonio familiar. de administración de la sociedad conyugal - En Cataluña: inexistencia de pactos se recogerá en las Recopilaciones matrimoniales antes del siglo XIII, castellanas. manteniéndose la comunidad restringida de bienes propia del Derecho visigodo,

B. El régimen económico de bienes de en la que había una adquisición los territorios de la Corona de Aragón indiferenciada de bienes durante el matrimonio,

—Durante el Sistema jurídico medieval y la aunque permanecen algunos bienes fuera de Recepción del Derecho común,se había esta ido desarrollando regímenes económicos comunidad.Este régimen fue desplazado matrimoniales que diferían del castellano, durante la se consolida un régimen legal de Recepción del Derecho común decayendo en separación de bienes, matizado mediante general la comunidad de adquisiciones y pactos, muchas veces recogidos en consolidándose el régimen de separación de capitulaciones matrimoniales o pactos bienes independientes. como régimen legal a falta de convenios

Sus caracteres fundamentales son: matrimoniales.

C. Régimen económico del matrimonio c) En Valencia: el régimen más utilizado en Navarra y Vizcaya fue el de separación de bienes, aunque

Se caracteriza por el predominio de la suavizado por el sistema dotal que rige en ordenación paccionada de las relaciones este territorio, al conservar a cada uno de familiares amparada en la libertad. los cónyuges su patrimonio y subvenir las - A falta de pacto el régimen legal es el de cargas matrimoniales y la estabilidad gananciales, llamado de “conquista”. económica de la familia mediante el exovar o dote y el creix.

Responsabilidad de los cónyuges

—Tema de fondo: posibilidad de la mujer casada de obligarse o a las consecuencias que tienen sobre ella las obligaciones contraídas por su marido.

Derecho romano: la mujer tenía muy limitada su capacidad para realizar negocios jurídicos, Augusto dictó varios edictos que prohiben a la mujer interceder a favor de su marido, en fecha incierta se promulga el conocido senado consulto Velleyano, se establece que no se conceda acción contra la mujer cuando actúa como fiadora o da dinero en préstamo, fue modificada por Justiniano, mediante la Auténtica “Si qua mulier”, por la que declara nula toda intercesión de la mujer a favor de su marido, salvo que le reporte a ella ventaja.

Sistema jurídico medieval: en virtud del régimen de gananciales y de la comunidad patrimonial, responsabilidad conjunta del marido y la mujer por las deudas
del marid, o evolución desde la responsabilidad ilimitada hacia un recorte de la misma.

La limitación de la responsabilidad de la mujer recogida en el senado consulto Velleyano, se recoge en la Recepción del Derecho común, primero en Cataluña, este
criterio romano-justinianeo es reforzado por el Derecho canónico que lleva a la consolidación del principio de que la mujer no debe responder de las deudas del
marido, especialmente las derivadas de la fianza, en Castilla termina por la prohibición de la Ley 61 de Toro de que la mujer se obligue por las deudas del marido.
9.5. Efectos económicos de la disolución del matrimonio con relevancia jurídica

—Tras la disolución del matrimonio, sea por muerte, nulidad o divorcio, se producen una serie de efectos jurídicos en el ámbito económico, destino de las distintas masas patrimoniales que han ido conformando el patrimonio conyugal y que tendrán un destino diferente en cada momento histórico.

—Derecho romano:

- La dote, tras la disolución del matrimonio parece que debía restituirla a la mujer en caso de disolución del mismo o que ésta la recuperase tras la muerte del marido.

- El peculio mantiene su autonomía también después del matrimonio, por lo que se mantiene en manos de la mujer.

—Derecho visigodo:

- La dote: la mujer sólo sería propietaria de la dote en caso de muerte del marido y ausencia de hijos, existiendo hijos la mujer debe reservar para ellos dos tercios de la dote, pudiendo disponer sólo de un cuarto.

—Sistema jurídico medieval:

- En el que había regido el sistema de gananciales, tras la disolución del matrimonio, por muerte o divorcio, el destino de los bienes seguía el principio de que cada masa patrimonial regresaba a quien la aportó.

- Los bienes adquiridos durante el matrimonio:

En Aragón se da una sociedad de muebles y gananciales, por lo que retorna a la mujer villana en caso de disolución del matrimonio por divorcio su ajuar, la
cambra, la dote (en caso de muerte del marido solo si no ha tenido hijos). A la mujer ciudadana o franca retorna en caso de disolución del matrimonio no solo
su ajuar, sino también los bienes muebles y la mitad de los inmuebles adquiridos durante el matrimonio, siendo la otra mitad del marido. Cuando la disolución del régimen económico del matrimonio se produce por muerte del marido, tanto para infanzona, ciudadana, franca o villana, concede el usufructo de todos los bienes al cónyuge viudo.

En Castilla: recoge la adquisición por mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio. La dote, la presencia de hijos recortaría la posibilidad de disposición de la mujer a un cuarto, debiendo reservar los otros tres cuartos para los hijos habidos en el matrimonio.

—Recepción del Derecho común:

- Debate por los principalmente en torno a la dote, tanto durante el matrimonio, como se ha visto arriba, como después de la disolución de éste.

- Dote: se diferenció si la dote había sido constituida por el padre (dote profectitia) en cuyo caso debía tenerla la mujer o en su defecto sus hijos o bien que la dote la hubiera aportado directamente la mujer, en cuyo caso si el matrimonio se disuelve por causa distinta a la muerte, la dote pasaría a ser propiedad de la mujer (que no puede reclamar los frutos de la misma integrados en el patrimonio del marido mientras duró el matrimonio) y en caso de muerte, pasarían a los hijos.

El cónyuge viudo

—Una de las consecuencias de la disolución del matrimonio por causa de muerte es la situación jurídica del cónyuge viudo.

—En nuestro Derecho histórico el problema se plantea respecto a la mujer.

— Diferentes esferas:

- La relacionada con los segundos matrimonios.

- La relativa a la patria potestad o tutela.

- Los efectos patrimoniales, la situación patrimonial del cónyuge viudo.

—Situación patrimonial del cónyuge viudo, mayores repercusiones si el cónyuge que enviuda es la mujer.

- Desde el Derecho romano: introducción del usufructo de la viuda sobre los bienes del marido.

- Derecho visigodo: se recoge el usufructo del cónyuge viudo.

- Sistema jurídico medieval :evoluciona.

- Recepción del Derecho común: se va generalizando algún tipo de usufructo por parte de la mujer, depende en algunos territorios de la condición social de ésta, mientras permanece viuda y viva honestamente.

—En caso del viudo el régimen variaba a veces respecto del de la viuda teniendo generalmente derecho no a un usufructo, sino que tiene cierta expectativa sobre la
herencia de la mujer premuerta en caso de ausencia de parientes y siempre el usufructo de sus bienes.

- La obligación del cónyuge viudo de reservar determinados bienes a los hijos habidos en dicho matrimonio en caso de segundas nupcia, reserva binupcial, reserva de los bienes y una prohibición de enajenar en el caso de segundas nupcias.

Tenuta y “any del plor” (año de luto o de viudedad). Aventajas

—El plazo de un año entre la muerte del marido y la posibilidad de segundas nupcias adquiere ciertas características en el Derecho foral mediante las instituciones denominadas en Cataluña tenuta y any de plor, que se extienden también al Derecho valenciano.

—La tenuta: privilegio concedido en Cataluña a la mujer viuda tras la muerte del marido para que usufructúe los bienes de éste hasta quedarle enteramente pagado el importe de su dote.

- Requisitos: que la mujer viuda permanezca en la casa llevando una vida honesta, perdiendo tal derecho en caso de contraer segundas nupcias, si hubiese cometido adulterio o si reclamaba los derechos que tuviese por dote o esponsalicio.

- En el Derecho foral valenciano se configura como garantía de restitución del exovar (o dote) y debía ser devuelto a la mujer cualquier que fuera la causa de disolución del matrimonio

—Any de plor: si la mujer no había constituido igualmente tenía derecho a que durante un año, llamado de luto (motivo por el cual se denomina a la institución también any de plor o de pló), la mujer tenía derecho a que los herederos de su marido le aportaran alimentos y otras comodidades que la mantuvieran con el mismo nivel de vida que cuando vivía su marido, se extingue pasado el año del fallecimiento del marido, si contrae antes de ese plazo nuevo matrimonio y (posiblemente) si no lleva vida honesta.

- En el Derecho valenciano la mujer no puede durante un año (llamado any de plor) solicitar la restitución del exovar y creix (aumento de dote), aunque en este tiempo tiene derecho de alimentos a cargo de los herederos del marido premuerto. Si pasado este año los herederos no habían restituido la dote y pagado el creix, la mujer tenía la facultad de usufructuar los bienes del marido difunto, tenuta post annum luctum, que se configura como la posesión y usufructo de todos los bienes que el marido poseía al tiempo de su muerte, aunque estuvieran vinculados, en tanto el exovar y creix no le fuesen restituidos a la viuda.

—En Aragón: se difunde un régimen especial en el que la comunidad de bienes abarca tanto los bienes muebles como los inmuebles.