19. Figuras históricas represivas y formación del Derecho Penal

1. LOS CRITERIOS REPRESIVOS MÁS ANTIGUOS Y FACTORES DE EVOLUCIÓN
— Inicialmente delito y daño eran lo mismo, el daño a uno miembro de la comunidad
repercute en el conjunto de la misma.
— Derecho represivo arcaico noticias fragmentarias, características dentro de la
concepción totalizante e integral de la cultura:
Inmanentismo de la justicia: la significación moral y
jurídica que no escapa al conocimiento de los dioses o
de las fuerzas sobrenaturales.
La coactividad de los usos jurídicos primitivos,
procedente de la sacralidad.
Delito y sanción, entendido como ruptura y
reintegración con la naturaleza.
— Derecho romano no existía una noción general de delito.
En la primera época, los delitos se sometían a la venganza privada de los miembros de
su grupo familiar.
Eran criterios represivos que sobrepasaban el daño causado, porque la venganza no
tenía límite:
Primer recorte, la ley del talión (ojo por ojo y diente por diente) que significaba la
equiparación entre el daño y la venganza.
Posteriormente, llegó a matizarse por una compensación económica.
— Derecho germánico existían normas represivas, transmitidas consuetudinariamente.
- Fin último del Derecho germánico, el mantenimiento de la paz (Fried), tanto entre los
individuos como entre los grupos familiares, las comunidades.
- En estos principios se insertaba el de religiosidad, obligación de vivir con lealtad al
orden natural establecido por las divinidades.
- Toda alteración de uno y otro principio provoca la ruptura de la paz, consecuencia del
enfrentamiento entre el delincuente y su víctima y grupos familiares mediante la
enemistad (Faida o inimicitia), debía realizarse mediante una declaración expresa de
carencia de paz (diffidiatio), en esta situación se desencadena la venganza de la
sangre, basada en el principio de autoayuda.
— Derecho visigodo fueron prohibidas las prácticas propias del Derecho germánico, se
impone el principio de que ningún juez aplique otro Derecho que el que no está
recogido en la ley.
— Sistema jurídico medieval se recogen los principios germánicos, con el siguiente
proceso evolutivo:
- Venganza sin limitación.
- Recorte mediante la ley del Talión (damnum pro


damno).
- Introducción de justicia pública que va recortando
progresivamente las formas ejecución privada.
- Finalmente el rey fue atrayendo para sí la
exclusividad de la declaración de enemistad, mediante
actuaciones concretas:
- Ira regia.
- Limitando los espacio y los tiempos de la venganza
(paces especiales).
- La configuración de determinados delitos (traición).
- Arbitrando medidas sustitutorias, amputaciones,
privación de libertad, confiscación de bienes, etc.
- Imposición de normas que sin ser normas limitan las
actuaciones privadas mediante la imposición de la
autoridad pública en la solución de conflictos.
2. DE LA NORMA REPRESIVA A LA LEY PENAL
— El fin de la norma represiva es: el mantenimiento del orden público y los valores que
predominan en cada momento.
— Durante la Recepción del Derecho común, nuevos intentos de atraer para sí la justicia
penal mediante:
La creación de nuevos instrumentos (Santa
Hermandad e Inquisición, instituciones al servicio del
poder real).
El control del oficio público.
Protección de los oficiales reales.
Organización de tribunales y leyes para la brevedad
de los pleitos.
Nuevas leyes penales, etc.
—
Se asiste a un intento de perfilamiento del Derecho penal (exigencia de una ley penal
justa, negación de la venganza privada y afirmación del ius puniendi real,
diferenciación entre delito y pecado, crítica del tormento, delimitación de los grados de
participación, la voluntariedad como elemento esencial del delito, etc.), no se consigue
plasmar en las normas, manteniéndose un sistema represor.
— Desconexión entre la teoría y la práctica (siglos XVI-XVIII)
— Desde mediados del siglo XVIII en los ambientes ilustrados se estaba criticando el
sistema represor en materia criminal, que suponía la imposición de penas cada vez más
duras especialmente de los delitos contra el derecho de propiedad y orden público en la
Corte.
— En aspectos puramente penales la crítica de Beccaria, se venía planteando de la mano
de ilustrados como Jovellanos o el penalista Lardizábal, ellos ya mantenían la necesidad
de una reforma en la administración de justicia y en el Derecho criminal:
Inadecuación de la tipificación de los delitos
La no correspondencia entre delito y pena
La degradación de la técnica jurídica que no diferenciaba entre autor, partícipe,
inductor, etc.,
Las formas degradantes de la ejecución de las penas.


— Un paso importante en la delimitación de la ley penal es la diferenciación entre delito
y pecado, los juristas tienden a sustituir el concepto de crimen por el de ilícito, aunque
su utilización es sólo en círculos cultos, sin gran repercusión práctica.
— Desde la Recepción hay una incipiente delimitación de algunos aspectos relacionados
con la materia penal:
El principio de responsabilidad individual La exigencia de dolo para la existencia de
delito.
La elaboración de las causas eximentes, atenuantes o agravantes de la responsabilidad.
La delimitación de los grados de participación, etc.
Aunque se mantuvo la diferenciación estamental en la consideración del delito y de la
pena y se mantuvo en gran medida la medición por el resultado.
— Hay que esperar a la formación del Estado liberal, en el siglo XIX, para que se delimite
el Derecho penal y vincularse éste al ius puniendi del Estado, vinculado al principio de
legalidad de los delitos y las penas. Asimismo la introducción de otros principios, como
la irretroactividad de las leyes penales (salvo en lo favorable), el principio de
presunción de inocencia, etc.
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: LA PAZ, EL ORDEN JURÍDICO Y SU RUPTURA
— Las normas represivas tenían como objetivo la protección de bienes jurídicos, van
encaminadas a la protección de un concepto general que durante el Sistema jurídico
medieval se designaba con el nombre de “paz”, durante la Recepción del Derecho
común denominado, mantenimiento del orden jurídico.
— Sistema jurídico medieval, concepto amplio, sobre el que descansa el sistema penal en
un sentido general, en un sentido más concreto el individuo bajo cuyo amparo se pone,
haciéndolo inviolable y convirtiendo en delito los ataques contra él.
— Al autor de un acto delictivo se le privaba de la paz y se le dejaba en situación de
indefensión jurídica frente al ofendido y su grupo familiar.
- La comisión de determinados delitos especialmente graves originaba un estado de
pérdida general de la paz, quedando en un situación de carencia de protección frente a
la comunidad en su conjunto, ésta no sólo tenía la facultad, sino el deber, de castigar, el
efecto era equivalente a la pena de muerte cuya ejecución no se reservaba la autoridad
pública.
— Esto lleva al esbozo de los tres conceptos:
4. EL BANNUS Y LA PROTECCIÓN REAL
— Bannus o Bann: mandato real, es uno de los medios que utiliza el rey para el ejercicio
de su autoridad, mediante el cual prohibe o impone la realización de un determinado
acto que considera bueno o malo para el común de sus súbditos.
— en el Derecho altomedieval, el concepto de Bannus significa la protección real que se
ejerce sobre los bienes jurídicos( paz + bannus) protección especial, como la paz del
camino, la paz del mercado, etc.
— La base del Derecho penal durante el sistema jurídico de la Recepción del Derecho
común, mediante la imbricación de los tres elementos propios de nuestro Derecho
histórico:
El elemento romano: que tuvo en su origen la venganza privada como modo de
resarcimiento, elaborada a partir de la Recepción del Derecho común.
El Derecho germánico: que introdujo en nuestro Derecho tanto la autojusticia como el
principio de autoridad real, bannus, en la materia criminal.
El Derecho canónico: que influyó sustancialmente en la delimitación de la materia
criminal, no claramente separada del pecado hasta momentos más tardíos, pero que
introdujo principios en torno al delito y la pena y su función.


5. EL SUJETO PENAL
— Sujeto penal: al que tiene capacidad penal (para ser responsable de los delitos que comete).
— El concepto de sujeto penal ha cambiado a lo largo del tiempo:
- Derecho romano arcaico sólo los sui iuris eran sujetos penales, respondían de los alieni
iuris que estaban bajo su potestad.
- Derecho germánico en virtud de la cohesión del grupo el sujeto penal era colectivo,
instituciones propias del Derecho penal, siempre estuvieron presididas por el principio de
solidaridad entre los miembros del grupo familiar.
- Derecho visigodo acoge el principio de responsabilidad individual si bien pudo existir una
corriente extendida de responsabilidad familiar y vecinal (responsabilidad colectiva) por los actos
cometidos por uno de sus miembros, todo ello por influencia del Derecho germánico.
- Sistema jurídico medieval se desarrolla la responsabilidad colectiva por el afloramiento de
los principios germánicos, responsabilidad familiar y responsabilidad vecinal, progresivamente
se fue recortando el principio de responsabilidad colectiva a favor del de responsabilidad
individual, mediante instituciones como:
La paz (en sus distintos aspectos: camino, mercado, casa, etc.)
El salvo o la tregua.
Penalización de estas conductas, que no eran sino ejecución privada de la justicia.
- Recepción del Derecho común empieza a definirse, al menos en parte, el principio de
responsabilidad personal por los actos propios delictivos, debe concurrir dolo o negligencia, está
plenamente consolidado hacia finales del siglo XII y principios del siglo XIII.
6. LA RESPONSABILIDAD
— En los estadios poco evolucionados del Derecho, el delito va asimilado a la causación
de un daño, la responsabilidad se aprecia en virtud del resultado atendiéndose
escasamente a la voluntariedad del culpable ni a la participación.
— Respecto a la responsabilidad que generan los daños causados por los animales o los
daños fortuitos u ocasionados por las cosas:
a) La responsabilidad por el resultado se desarrolla en el Derecho altomedieval.
Muertes fortuitas.
Responsabilidad por la misma cosa.
En algunas ocasiones el caso fortuito se excluye expresamente en los casos de
homicidio, primeros indicios de voluntariedad en algunos textos.
La responsabilidad por el resultado se va reduciéndose a los delitos de daños contra las
cosas.
b) Daños de los animales: el Derecho germánico le daba una cierta personalidad a los
animales, los daños causados por ellos eran responsabilidad de los mismos y recaían
sobre los mismos animales que debían ser entregados para ejercer sobre ellos la
venganza o responder con su valor.
- El criterio más generalizado en el Derecho medieval fue que la responsabilidad del
daño económico causado recayera sobre el dueño del animal.
- Los rasgos de la responsabilidad por los actos de los animales no desaparecen durante
la Recepción del Derecho común aunque residualmente.
Responsabilidad por delitos ajenos: se desarrolla en nuestro Derecho altomedieval
debido a la solidaridad de los grupos familiares y vecinales.
7. GRADOS DE LA CULPABILIDAD
— La introducción de la voluntariedad en la comisión de delitos fue recogida por el Derecho
visigodo, diferencia sustancial entre el homicidio voluntario y el que no lo era, introducción del


dolo como constitutivo de la existencia del delito.
- Derecho penal casuístico y, a veces contradictorio en su formulación, pero con frecuencia el
dolo y la culpa se valoran de forma diferente, no se admite la ignorancia del Derecho, pero sí el
error, el miedo y la coacción y en el que se aplica la diferenciación social en la aplicación de la
pena.
- Se recoge el principio de individualización de la responsabilidad penal y de la no aplicación de
pena sin previo juicio en el que quede probado el delito.
— Sistema jurídico medieval, no presenta atención a elaboraciones doctrinales.
- Ya hay referencias a la voluntariedad y a la exigencia de dolo, se exime de responsabilidad a
los delitos cometidos sin pretenderlo, la legítima defensa, etc.
— Recepción del Derecho común, consolidación de los conceptos.
La introducción de la voluntad se incrementa por la influencia del Derecho canónico.
Elaboración de la culpa o negligencia como elementos de la culpabilidad.
Se van admitiendo y delimitando las causas eximentes de la culpabilidad, fundamentalmente por
no existencia de dolo y por caso fortuito.
La legítima defensa se aprecia como una causa de exclusión de la responsabilidad.
— Cuestión diferente es la de la aplicación de la desigualdad jurídica ante la ley, propia de una
sociedad estamental como la que se desarrolla durante el antiguo régimen y que va a estar
presente de una forma muy clara en el Derecho penal.
8. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD
— No existe en el Derecho histórico el concepto actual de circunstancias agravantes y
atenuantes, sino que a veces, de forma casuística y difusa, se aprecian determinadas
circunstancias según las cuales se puede individualizar el acto delictivo y graduar la
responsabilidad.
— Derecho visigodo: ya se recogen.
— Sistema jurídico medieval: aparecen poco perfiladas.
— Recepción del Derecho común: se consolidan, cambiando a veces sustancialmente su
sentido.
- Eximentes, legítima defensa, locos y menores.
- Atenuantes, pobreza y edad inferior a diecisiete años
- Agravantes, reincidencia, reiteración, nocturnidad, lugar sagrado, palacio real o
recintojudicial, abuso de confianza, traición o aleve, éstos a veces considerados delitos
autónomos.
— Algunas de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que fueron
consideradas agravantes o atenuantes, dependiendo de la apreciación:
La vecindad.
El estamento o clase social.
El estado civil de la víctima del delito.
Tiempo, la nocturnidad es agravante en la comisión de delitos.
Lugar, es agravada la pena en los delitos cometidos en lugares protegidos por una paz
especial (casa, mercado, camino, iglesia, etc.) durante el período Altomedieval, así
como el descampado, que durante la Recepción del Derecho común.
En un importante número de casos es circunstancia agravante la comisión del delito
con saña, o saña mala que implica una reflexión y una especial dureza en la comisión de
los hechos.
La reiteración en la comisión de delitos, se consideró también agravante desde la
Recepción del Derecho común, aunque fueran delitos diferentes.
Delitos cometidos por la mujer: así la blasfemia o la embriaguez. Especial gravedad
adquiere el adulterio.
La edad no siempre se tuvo en cuenta, pero a partir de la Recepción del Derecho común
se introducen algunas edades como causa atenuante si se cometían delitos antes de las


mismas.
9. LA COLABORACIÓN Y OTROS ASPECTOS DE LA PARTICIPACIÓN
— Cuando en la comisión de un delito concurren varias personas hay que delimitar la
responsabilidad que le corresponde a cada uno.
— Derecho altomedieval, empieza a apreciarse,se van diferenciando las penas de
acuerdo a la participación que cada individuo tenga en la comisión del delito,
especialmente cuando se individualiza el sujeto penal y se va diferenciando entre autor
y colaboradores, en menor medida entre autor e inductor.
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