21. Las consecuencias privadas y públicas del acto penal

De la autojusticia a la justicia pública

—Derecho Arcaico inicialmente el principio que regía era el de la venganza o autojusticia la ejecución privada de la justicia, sin intervención de autoridad pública.
—Derecho altomedieval tuvo un amplio desarrollo debido:
  • Pocos medios del Estado para atender a la administración de justicia.
  • Fragmentación del Derecho, con predominio del Derecho consuetudinario.
  • Predominio del sujeto del derecho colectivo y de la solidaridad familiar y vecinal el daño causado en uno de sus miembros afectaba a todos  también les afectaba el resarcimiento.
  • Influencia de los principios germánicos en los que predominaba el principio de autoayuda. No significa total ausencia de la autoridad pública, sino que ésta está presente en actos, que se van incrementando a medida que el poder estatal se va consolidando evolución que puede sintetizarse.
  • Delimitación de determinada fechas en las cuales no se puede ejercer la venganza (treguas).
  • Exigencia de comunicar la ruptura de la paz, declaración de enemistad  diffidiatio requisitoya indispensable para llevar a cabo la venganza, para que a su vez el que la ejerce no caiga en traición y pérdida de la paz
  • Delimitación por el poder real de ciertos espacios especialmente protegidos paz de Dios, paz de la casa, paz del camino, paz del mercado, etc.
  • Imposición por el Estado de penas
  • Primero a instancia de parte en procesos mediante acusación o querella.  
  • Posteriormente iniciándose de oficio.
  • Atracción por parte del poder real de determinados delitos que se juzgan exclusivamente enlos tribunales reales a casos de Corte.

La venganza de la sangre

—La venganza de la sangre obedece a los principios más primitivos de autoayuda  la persona que ha sufrido un daño o su grupo familiar ejecuta privadamente la justicia.
—Derecho germánico  en la situación de carencia de paz es donde se sitúa como efecto la venganza de la sangre basada en el principio de autoayuda en su fase inicial.
Cuando un miembro del grupo sufre un daño, su comunidad familiar y su Sippe poseían el derecho subjetivo a ejercer la venganza de la sangre contra el agresor y su grupo familiar  debe imprescindiblemente declararse la situación de inimicitia (ruptura de la paz), que es la
enemistad legalmente reconocida, en la cual y sólo de esta forma la venganza encuentra su cauce jurídico, restableciendo el orden alterado por el delito Si no se declaraba la inimicitia, cualquier actuación provocaría la reacción contraria.
Los delitos que originaban una ruptura parcial de la paz o pérdida relativa afectaba sólo a un grupo limitado de personas, no al conjunto de la comunidad la inimicitia supone un estado de enemistad entre el infractor y la familia de la víctima, que inicia actuaciones encaminadas a
a autotutela.
—Los principios de ejecución privada de la justicia fueron prohibidos por la legislación visigoda, si bien pudieron darse en la práctica. Se desarrollaron en el Derecho altomedieval.
—Derecho alto medieval  los textos de carácter local exigen la declaración judicial de la enemistadse iniciaba mediante el desafío (diffidiatio) daba paso a las consecuencias jurídicas de la enemistad, en dos direcciones:
Resarcimiento del daño o composición  que inicialmente podía consistir en el incendio de la casa, en la muerte del agresor o en la proscripción con posterioridad se fue limitando esta venganza mediante el pago de composiciones  composiciones personales y composiciones
económicas.
El destierro el último alcance de la inimicitia supone que la autoridad pública intervenía mediante la expulsión de la comunidad.
—La venganza de la sangre podía terminar:
  • Por la ejecución mediante la muerte del enemigo
  • Por quedar satisfechos con la composición
  • Por la reconciliación se pactaba un “juramento de igualdad   “affidiar”, “saludar”, “acoger” y en la ceremonia pública se cerraba con el apretón de manos o un beso de paz (osculum pacis)
— 

Las composiciones pecuniarias

—Origen de las compensaciones pecuniarias en la apreciación del daño en la determinación del delito en el Derecho altomedieval delito es el que produce un resultado dañoso.
—Tras la pérdida de la paz y el recorte de la venganza de la sangre, la siguiente fase en el
Derecho germánico, recogida en nuestro Derecho altomedieval es la composición pecuniaria.
—Consistía en el acuerdo de las partes sobre el valor del daño causado una de las más típicas es el Wergeld germánico precio de la sangre que evalúa el precio de la persona en una cuantía pecuniaria, dependiendo de las características personales del individuo (edad, sexo, estatus social, etc.)  se aplicó en el Derecho visigodo y se difundió en el Derecho altomedieval (denominado a veces veregildo).
—Inicialmente en el Derecho altomedieval posiblemente fueron compatibles las composiciones corporales con las pecuniarias, siendo éstas sustitutorias de aquéllas en caso de acuerdo de las partes.
—Esta composición era cobrada por los miembros del grupo familiar posteriormente, cuando se empiezan a introducir principios públicos en el contenido de la pena, parte del precio de la composición se destina a entes públicos, siendo frecuente su división en tres partes: la familia,
el Concejo y a las arcas del Estado  evolución del concepto de composición en el cual se está pasando de la pura indemnización (privada) a la multa (pública).
—No existe un sistema lineal de composiciones ni hay una igualdad entre los sujetos ante la composición, ni en el sujeto activo ni en el pasivo va a depender del estamento al que pertenezcan, de su condición de vecino o no, de su estado civil, de su edad, etc.

Extradición y asilo

—Destierro en casos en los que se incurría en la ira regia  un tipo de sanción que no procede de una sentencia sino de la potestad real para expulsar del territorio del reino a personas:
  • Que consideraba habían atentado contra la seguridad del Estado o su persona
  • Que habían desobedecido el mandato regio
—Sistema jurídico medieval fue frecuente la aplicación de la ira regia, que conlleva la expulsión del reino y la confiscación de bienes especialmente significativo en el caso de nobles  ejemplo paradigmático fue el del Cid, en el cual se exponen tanto las causas, la forma de ejecución y las consecuencias de la ira regia, así como la vuelta al estado anterior, mediante la reconciliación o recuperación de la gracia regia.
—Contraposición a la extradición fue el asilo protección especial que por obra de la actuación real, bannus regio, se le asignó a determinados lugares, a lo que se unió la influencia de la Iglesia para establecer en sus templos un “coto” de amparo en el cual podía refugiarse cualquier perseguidoInicialmente la institución se denominó la paz de la iglesia tuvo un doble aspecto:
  • Los delitos que se cometieran en ella tenían una pena especialmente agravada.
  • La imposibilidad de que en su recinto entraran personas privadas u oficiales a capturar a la
persona que perseguían.

La pena como consecuencia pública del delito

Cuando de la norma represiva se pasa a la norma penal  se habla de delito las consecuencias jurídicas del delito son las penas.
—Su incipiente carácter público empieza a adquirirlo con la Recepción del Derecho común es sustituido el sistema de venganza y composición por el de penas, pecuniarias, corporales o de privación de libertad.
—La pena se va configurando con el sentido de:
  • Reparación  del mal causado, en términos económicos
  • Punitivo  para el delincuente
  • Ejemplarizante el fin último durante el período que estudiamos era el represivo
  • Preventivo  sólo muy tardíamente se introduce
—En el período que estudiamos:
  • No hay una conceptualización de la pena
  • No puede hablarse de igualdad penal
  • Ni de proporcionalidad de la pena
  • Ni de adecuación
  • Ni de inmediatez
  • Ni de medición de la pena en atención a la gravedad del delito
  • Ni a la participación en su comisión
  • Ni un sistema homogéneo dentro de un mismo reino
  • Se mantuvo la arbitrariedad en las penas había un importante número de delitos en los cuales no se fijaba previamente la pena, sino que se dejaba al arbitrio del juez o del rey
  • No se fijaba la duración de las penas, por lo que podían ser perpetuas en 1771 Carlos III suprime las penas perpetuas, pero establece la cláusula de retención en las prisiones para ciertos condenados considerados peligrosos o incorregibles  primera forma de sentencia indeterminada
  • Rige como principio el de desigualdad del sujeto ante la ley

Clasificación de la penas

—En los sistemas normativos que estudiamos no se desarrollaron principios abstractos ni escalas de medición de la pena, sino que cada infracción tenía aneja la pena, a veces ni siquiera elevada a norma emanada de algún poder constituido, sino pactada entre particulares.
—Es difícil una clasificación de las penas, porque su consideración ha cambiado, aquí se adopta una clasificación por la naturaleza de la pena:

Penas pecuniarias

—Las penas pecuniarias o con repercusión patrimonial  fueron de las más difundidas en todos los ordenamientos
Características:
  • Son impuestas por la autoridad pública, las pactadas por particulares son composiciones.
  • Engloban tanto el pago de una cantidad (indemnización, multa) como a las repercusiones patrimoniales procedentes de la imposición de una pena por la comisión de un delito (demolición de edificios, confiscación de bienes, embargo, etc.).
  • —Derecho romano inicialmente eran las compensaciones económicas las que resarcían el daño  de hecho una fuente de obligación era el delito.
  • Con el Derecho romano clásico fue habitual la confiscación de bienes, el derribo de edificios y otras repercusiones patrimoniales como pena.
— Derecho germánico consideraba tres tipos de multas:
  • Busse composición propiamente dicha, pagada al ofendido para poner fin a la enemistad surgida del daño que le había causado por el delito.
  • Fredus  cantidad con la que se compraba el precio de la paz de la comunidad.
  • Bannus  que no se pagaba como consecuencia del delito, sino que se exigía por ldesobediencia al mandato regio, por lo que se pagaba al fisco.
Derecho altomedieval  superada la fase de composiciones pecuniarias privadas se inicia una fase en la cual la composición incluye un componente público, que procede en gran parte del
Derecho germánico, por lo que la el precio se suele dividir en tres partes:
  • Para la familia
  • Para los fiadores
  • Para el Concejo
Posteriormente  entre los familiares de la víctima, el Concejo y el rey.
—Las penas pecuniarias estrictamente públicas se fueron consolidando durante la Recepción del Derecho común.
Una forma especial de ejecución de la pena pecuniaria bando además de la destrucción del patrimonio del condenado (casa, arrasamiento de cosechas, desmochamiento de castillo, etc.) se le ponía una inscripción (de ahí el nombre de bando) en el lugar destruido haciendo pública la condena accesoria de infamia. A veces la pena de bando incluía la pérdida de la
capacidad jurídica.

Las penas corporales

—Fueron introducidas por el Derecho romano y se aplicaron tanto por el Derecho germánico
como por el Derecho canónico, que tuvo especial influencia en la conformación de la pena
durante la Recepción del Derecho común.
— Derecho romano:
  • Esclavos penas más duras  corporales y pena de muerte
  • Libres  de tipo pecuniario, aunque también existen para ellos tanto penas corporales como de muerte.
—Derecho visigodo  fueron frecuentes azotes, amputaciones de miembros, castración, etc.
Principio  imposición de penas corporales a las clases bajas y penas económicas a las altas.
—Derecho altomedieval  inicialmente fueron composiciones corporales, como se ha dicho, para después evolucionar en la escala de las penas por la comisión de ciertos delitos.
Formas amputaciones de miembros, especialmente la mano; las amputaciones suelen ser de nariz, orejas, ojos; dientes en el caso de prestar falso testimonio, etc.
A veces las penas corporales podía ejecutarse públicamente, con lo cual era una forma infamante de ejecución.
La amputación de miembros no tiene un fin exclusivamente de resarcimiento o de escarmiento, sino que supone dos efectos importantes:
El señalamiento del sujeto como delincuente por la comisión de delitos concretos, según el tipo de amputación o marca, con lo cual la comunidad tiene en todo caso presente dicho antecedente, incluso cuando sale de su localidad.
La limitación de su capacidad de obrar ejemplo el ciego no podía testificar, ni hacer testamento, ni ser tutor, etc. lo mismo puede decirse del sordo; la mujer “desorejada” (condena
por prostitución en algunos textos) caía accesoriamente en la pena de infamia, que la incapacitaba para un importante número de actos jurídicos, así como se le infringían condenas superiores por otros delitos que cometiera, etc.
—Recepción del Derecho común  se mantienen las penas corporales, pero se van abandonando las penas de mutilaciones.

Pena de muerte

—Se ha aplicado en todo nuestro Derecho histórico
—Derecho romanola pena de muerte se solía imponer a las clases inferiores, no tan frecuentemente a las clases elevadas
A esclavos y humiliores  solía ejecutarse de forma infamante (condena a morir crucificado, en el foso con leones, en el circo, etc.)
—Derecho visigodo se aplicó la pena de muerte para los delitos más graves contra la seguridad del Estado, que sólo el rey podía conmutar por la pérdida de la vista.
—Derecho altomedieval fueron frecuentes las muertes como consecuencia de la aplicación de la venganza de la sangre y posteriormente por parte de la autoridad pública se adoptó para delitos graves contra el rey y el orden público (traición, la falsificación de moneda, la quema de bosques, etc.) así como para delitos contra las personas (homicidio, rapto, violación, etc.)
La forma de ejecución  fue públicamente en la de horca, pero podía ser diferente dependiendo del delito  delitos especialmente graves se realizaban con formas ejemplarizantes e infamantes.
A veces la pena de muerte pudo redimirse mediante una composición pecuniaria y en otras ocasiones ejecutada la pena en el cuerpo del infractor, quedaban a salvo sus bienes.
—Recepción del Derecho común se aplicó a los delitos de traición y contra el Estado, los de lesa majestad (fue frecuente esta pena a nobles rebeldes (D. Alvaro de Luna) y se incrementa para otros delitos graves, incluso aplicada a menores, locos, etc.

La privación de la condición jurídica de libre

—La muerte civil fue una pena aplicada frecuentemente en los ordenamientos.
—Existieron diferentes formas aquí nos centramos en la privación de la condición de hombr libre, con lo cual dejaba de ser sujeto del derecho.
—Fue frecuente desde el Derecho romano para los casos de incumplimiento de deudas o por la dejación física del deudor en manos del acreedor (noxa).
Se aplicó cuando se fue despojando al pater de la responsabilidad por las acciones del hijo o del esclavo, mediante la dación de éstos a la persona a la que había causado el daño especie de responsabilidad objetiva, que se resarcía con la entrega de los cuerpos de los que causaron el daño.
—Derecho visigodo, se que aplicó como pena tanto la entrada en servidumbre como la traditio in potestate (entrega a la potestad de otro).
—Derecho altomedieval no fueron penas tan frecuentes, aunque se aplicaron en el caso de adulterio, dejando a la mujer y al amante a disposición del marido, como pena al delito de perjurio y especialmente por deudas o por no poder hacer frente a la composición pecuniaria dimanada de la comisión de un delito, etc.
—Recepción del Derecho común  se mantuvo en la teoría, pero con poca aplicación en la práctica, siendo sustituidas por la privación de libertad física, la cárcel, que, evidentemente no surtía el efecto anterior.

Muerte civil (interdicción)

—Se ha hecho referencia en diferentes apartados a que diferentes penas llevan aparejada como accesorias la pérdida de la capacidad de obrar para determinados actos jurídicos  Ahora nos referimos a la pérdida de la capacidad jurídica una de las formas era la entrada en servidumbre, pero mediante otras condenas se producía el mismo efecto.
—Derecho romano  se regulaban también casos de deportación o relegación, a veces con confinamiento y pena de muerte de quebrantar la condena, que comportaba la pérdida de bienes y la condición de ciudadano.
En el Bajo Imperio se aplicaba a los delitos de herejía, o cuando era condenado a muerte entre la sentencia y la ejecución se consideraba que había muerto civilmente en el momento de dictarse sentencia.
—Derecho visigodo  se aplicó aunque con menos tecnicismo que en el Derecho romano.
—Derecho altomedieval  la muerte civil en el sentido técnico-jurídico romano no se aplicó, sin embargo la expulsión de la comunidad producía el efecto de extinción de los requisitos para la adquisición de la capacidad jurídica  generalmente para delitos como traición, a partir de ese momento el traidor, proditor, quedaba a merced de cualquiera que incluso podía matarlo impunemente.
—Recepción del Derecho común  esta condena fue la de bando, cuando se le unía la pérdida de todos sus derechos, reputándose por muerto para cualquier tipo de derecho, incluso la vida.

Exilio o destierro

—Derecho visigodo la pena de exilio, deportación, relegación o proscripción, fue en este momento una pena accesoria a otra principal, generalmente cuando no tenía el condenado medios económicos para el pago de la pena pecuniaria.
Tanto el destierro como la confiscación de bienes fueron penas típicas de los delitos graves contra el Estado.
Sistema jurídico medieval adquiere una nueva dimensión por influencia del Derecho germánico  arriba se ha tratado la extradición como forma de realización de la ira regia, que precede o sustituye a cualquier tipo de procedimiento  Ahora  el destierro como pena, que tiene a su vez diferente contenido.
Fue una segunda consecuencia de la declaración de enemistad y ejecución de la venganza.
El siguiente paso apuntado en el recorte de la venganza privada  posibilidad de extradición del enemigo, la expulsión de la comunidad, que suponía la privación de su condición de sujeto del Derecho, pero en la que intervenía la autoridad pública.
Se le solía dar un plazo para dejar la tierra, que solía ser tres o múltiplo de tres (entre tres días y tres novenas), tiempo durante el cual era protegido por una paz especial (o tregua) que lo amparaba frente a las agresiones de la víctima o sus familiares.
—Recepción del Derecho común era considerada como un tipo de pena corporis afflictiva o pena corporal, aunque no hay unanimidad en la doctrina sobre ello.
Generalmente no era una pena independiente, sino accesoria de penas corporales y pecuniarias.
No significaba salida del reino, sino distanciamiento del lugar.

Privación de libertad

—En el sentido de libertad de movimiento, de entrada en la cárcel o prisión, no de la condición jurídica de libre, que se ha visto más arriba.
—Fue introducida por el Derecho romano y ampliamente adoptada por el Derecho canónico, que la utilizó como un modo de recortar las penas de muerte y corporales.
—Fue desconocida por el Derecho germánico y apenas se aplicó en el Derecho visigodo.
—Derecho altomedieval se producen casos en los cuales se puede proceder a la retención del infractor por parte de la víctima si pasado el plazo del pago de la composición no ha efectuado el pago.
Un segundo sentido más se refieren a una medida preventiva que a una pena, por la que se pone en prisión al acusado antes del juicio
—Recepción del Derecho común  se consolida como tal pena  entrada en “cepo” fue una de las condenas más utilizadas dentro de una relativa escala de penas según los delitos.
Debate en torno a la admisión de la cárcel perpetua.

Trabajos forzados

—Derecho romano  fue muy frecuente
Los trabajos en minas  era una pena perpetua y aplicada a esclavos y libres  se podía optar por la realización de juegos, que podían llevar a redimir la pena.
Los trabajos forzados fuera de minas podían ser perpetuos o temporales  trabajos públicos necesarios a la comunidad.
Uno de los trabajos forzado más frecuentes fue el de la condena a galeras.
—Derecho altomedieval  disminuye su aplicación
—Recepción del Derecho común  aumenta su aplicación hacia el siglo XVI especialmente frecuente la pena de galeras a veces es subsidiaria de otras penas pecuniarias o corporales, incluso de conmutación de la pena de muerte.
A partir del siglo XVII se condena también a la pena de minas y de Obras públicas.

Penas infamantes

Cuando se trata de la pena infamante, por sí misma, suponen la infamia  aparejada la disminución de la capacidad de obrar (testificación, capacidad para ser tutor, para gestión de negocios, etc.)
Como forma de ejecución de cualquier otra pena con forma infamante, que añaden a la pena
sustantiva unos aspectos propios del escarnio y publicidad.
—Derecho visigodo. Las penas infamantes y espirituales se imponían tanto a unas clases sociales altas como bajas.
Típica pena infamante en este Derecho fue la decalvación.
—Sistema jurídico medieval  se extendieron
—Recepción del Derecho común  adquirieron unas formas especiales durante el Estado moderno especialmente como forma de ejecución de otras penas por sus connotaciones de publicidad y escarnio.Penas de inhabilitación para cargos públicos
— Derecho romano  fue aplicable a la Península en función del delito, aplicándose
determinadas penas que, además de la restitutio in integrum  conllevaba una pena infamante
que inhabilitaban para el ejercicio de cargos públicos condena por hurto, fiducia, sociedad,
tutela, mandato, injuria, dolo, etc.

Penas espirituales

—Derecho visigodo  fueron frecuentes la excomunión, penitencias, etc.
Penas espirituales específicas: confinamiento en régimen de penitencia en el territorio del obispo donde se haya cometido el delito, además de administración de sus bienes por las personas que especifica.
—Derecho altomedieval se recoge la excomunión
—Recepción del Derecho común  se incrementa la excomunión  fue una pena accesoria en los casos de delitos contra la honestidad, en los relacionados con el matrimonio y sus infracciones, en los de falsedad, etc.

La formación del derecho penitenciario

—La pena de privación de libertad (en cepo, cárcel o prisión) tuvo su origen en el Derecho romano  ahora se hace un esbozo de las líneas directrices del Derecho penitenciario en el ámbito histórico.
—Si bien fue una pena que empezó a extenderse en nuestro Derecho altomedieval no se consolidó hasta muy avanzada la Recepción del Derecho común  no sólo exigía el desarrollo de unos principios, sino también de la construcción de unos establecimientos adecuados, de un sistema de oficiales para la custodia de presos, de unas normas disciplinarias, etc.
—En la Edad Media el sistema penitenciario era incipiente, apenas había cárceles adecuadas y el sistema de vigilancia de presos se nutría de los oficiales locales y territoriales que ayudaban a la administración de justicia “de fecho”, sin tener jurisdicción.
—Sólo a partir de siglo XVI hubo un plan de construcción de cárceles, en cierta medida a imitación de la Inquisición.
—Desde el siglo XVI hay diferentes autores que se plantean el sistema penitenciario:
Saturnino de Sandoval, en su obra Tractado del cuydado que se deve tener con los presos pobres (1563)
Cerdán de Tallada, en Verdadero gobierno de esta monarquía tomando por propio sujeto la conservación de la paz (1581)
Alfonso de Castro (siglo XVI)
Matheu i Sanz en Tractatus de re criminali (1676)
Alfonso de Azevedo, Ensayo acerca de la tortura o cuestión del tormento (1770)
Pedro de Castro en Defensa de la tortura y las leyes patrias uan Pablo Forner, Discurso sobre la tortura (1792)
—Origen del sistema penitenciario al final del período que aquí se analiza, avanzado el siglo XVIII influencia del penalista Manuel de Lardizábal y su obra Discurso sobre las penas (1782), además de su actuación en los cargos de la alcaldía del crimen de Granada y como fiscal del Consejo de Castilla.
Lardizábal, casi cronológicamente con Beccaría, defendía que las penas debían ser:
  • Adecuadas a los delitos y proporcionadas a ellos
  • Con publicidad, aunque evitando todo incremento del espectáculo de escarnio
  • Eligiendo entre ellas las más leves
  • Ejecutadas con prontitud (para que no se pierda la relación delito-pena)
  • Irredimibles
  • Necesarias (para cumplir su fin, por eso deben ser lo más leves posibles para conseguir su objetivo)
  • Recogida por la ley sin dejar margen a la discrecionalidad del juez
Las leyes deben ser claras.
Respecto al sistema carcelario Lardizábal considera que la cárcel es una más de las penas corporales, pero se debe concebir como un lugar de vigilancia del preso, no de aumento del tormento introduce algunas ideas que se tomarán más tarde:
El intento de que no contaminen los más perversos a los demás clasificación de los presos
Individualización en la medida de lo posible
Introducción del trabajo en las cárceles para conseguir tanto disciplina como atacar la ociosidad.