02. La criminología como ciencia del delito (II)

El delito y el problema de su definición: la normalidad del delito

En todas las sociedades conocidas existen y han existido una serie de conductas (delitos) que se ha prohibido o bien han sido de obligado cumplimiento, bajo la amenaza de un mal. De acuerdo con el art. 10 CP son delitos “ acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley; y en sus libros II y III las describe una serie de conductas que, en efecto, castiga con penas. Aunque es difícil llevar a cabo una caracterización de todos los delitos, en general éstos tenderán a ser; como señala Cerezo Mir; infracciones graves de "las normas de la Etica social… de la sociedad".

Los delitos no se tipifican de manera caprichosa, sino porque infringen normas sociales básicas.

Aunque pueda ser reprobable, el delito es un fenómeno normal de una sociedad. En efecto, no sólo existe en toda sociedad conductas que pueden considerarse delictivas, sino que incluso parece que no puede existir sociedad sin delito. Esto se conoce como el principio de normalidad del delito. Durkhein afirmó que el delito, lejos de ser un fenómeno patológico, es un fenómeno normal de una sociedad, y que incluso en una sociedad de santos habría delitos. El delito es funcional en el sentido de que contribuye al funcionamiento de la sociedad. En efecto su verdadera función (la de la pena se impone a quien comete un hecho delictivo) es mantener intacta la cohesión social, conservando en toda su vitalidad la conciencia común. Durkheim, el delito es funcional para la sociedad porque:

  • El delito crea empleo.

  • Si un traficante es expulsado puede afrontar un desastre financiero.

  • El delito puede reducir el delito.

  • Las bandas de Chicago impidieron que el crack entrara en la ciudad.

Esto es paradójico porque está claro que la delincuencia supone también un costo para la sociedad, no sólo en términos económicos directos e indirectos tanto para el Estado como para particulares, sino también de sufrimiento para las víctimas y de miedo al delito para los ciudadanos en general. Los grupos con más miedo tienen menos probabilidades de sufrir una victimación. Tiene tres representaciones:

  1. Miedo cognitivo.

  2. Miedo emocional.

  3. Miedo operativo.

Como es fácil de comprender, el análisis y la medición de estos fenómenos, es de una complejidad abrumadora.

El problema de la definición del delito

La Criminología estudia el delito. Una disciplina se caracteriza, entre otras cosas, por su objeto de estudio (o variable dependiente): la autonomía e independencia de la criminología se justifican porque estudia científicamente el delito desde un determinado punto de vista. Así, pues, ¿qué es el delito? y ¿quién puede considerarse que es un criminal? El problema de la definición del objeto de estudio de la Criminología es el más importante. Existen dos orientaciones: legal y natural.

La concepción legal de delito

La idea de que el objeto de estudio de la criminología viene delimitado por el CP y las leyes penales especiales, o sea la concepción legal del delito, se remonta a la Escuela clásica, tiene una larga tradición y es, quizá, la más seguida en la doctrina española. De acuerdo con el principio de legalidad, para que una conducta pueda considerarse delictiva ha de encontrarse descrita (tipificada) en las leyes penales. Todo lo que no se encuentre tipificado en dichas normas no puede ser considerado delictivo por muy injustos o dañino que pueda ser; a la vez, todas las conductas incluidas en dichos cuerpos legales se consideran delictivas. De acuerdo con esta postura legalista, pues, el objeto de estudio de la criminología (delito) es toda conducta injustificada que se encuentra tipificada en una ley penal, cometida sin justificación o excusa y castigada por el Estado; y por delincuente o criminal ha de entenderse todo aquel que incurra en una de dichas conductas. La ley penal define que es el delito.

El criterio legal es insatisfactorio desde un punto de vista científico:

  • No parece asumible que el objeto de estudio de una disciplina venga impuesto desde fuera de la misma. Lo lógico es que cada disciplina defina ella misma qué va a estudiar y cuál es su contenido y naturaleza.

  • El legislador (no sigue un criterio científicamente satisfactorio) es quien legítimamente establece qué conductas son delitos, no sigue un criterio satisfactorio desde el punto de vista de la explicación causal de los delitos, sino que predominan los históricos y de oportunidad. De este modo es difícil que pueda darse una explicación científica general convincente de una materia en la que elementos irracionales y contradicciones tienen una fuerte presencia.

  • Las leyes penales son irremediablemente vagas e imprecisas.

  • Las leyes penales son cambiantes: con relativa rapidez se tipifican nuevas conductas, mientras que delitos tradicionales se redefinen o bien dejas de estar castigados.

La concepción natural de delito

Tradicionalmente se ha defendido la necesidad de que la criminología definiera por sí misma su propio objeto de estudio: ¿qué es el delito? y ¿quién es el delincuente? Garofalo, propone un concepto natural del delito: delito sería la infracción de ciertos sentimientos morales que sean fundamentales para una comunidad, independientemente de que estén tipificados en las leyes penales o no (esta definición ha sido abandonada por ambigua).

Gottfredson y Hirschi ponen la definición de delito como todo acto de fuerza física o engaño realizado buscando el beneficio propio. Sin embargo, no es asumible por diversas razones:

  • Resulta excesivamente imprecisa.

  • Muchos delitos no son engaños.

  • Algunos delitos no se realizan por propio interés.

  • Se incluyen muchos comportamientos que son irrelevantes para la criminología.

Para Akers, el concepto implica que hechos que se han realizado por razones distintas al propio interés no podrían considerarse delitos. A juicio Maíllo, sí sería posible encontrar un interés propio en casi todos los delitos de las leyes penales, el problema, por lo tanto, sería más bien el de definir con precisión qué es el interés propio y si no se trata de un concepto excesivamente amplio e impreciso.

La violencia y la agresión como objetos de estudio de la criminología

Debido a las insuficiencias científicas del concepto de delito que acabamos de ver, tanto desde el punto de vista legal como natural, algunos autores han propuesto que una ciencia positiva debería fijar otros objetos de estudio. En esta línea se encuentra, por ejemplo, el planteamiento de Fishbein, para quien la investigación no debería centrarse en el delito per se ya que es una mera abstracción legal y no un comportamiento real, sino en “ componentes del comportamiento antisocial que son susceptibles de medición, estables y permanentes a lo largo de diversas culturas” como sería el caso de la agresión. Este programa es perfectamente coherente con la apuesta de la esta autora por una ciencia positiva, pero sin embargo no podemos compartirlo:

  • La mayoría de los delitos lo son contra la propiedad, o sea no agresivos ni violentos. Si hemos decidido que debe existir una ciencia que estudie científicamente el delito como es la criminología, entonces es preciso que se tenga en cuenta todos los fenómenos que entren bajo dicha denominación, o al menos el mayor número posible de ellos. Como existen muchos hechos delictivos que no son agresivos, violentos… , estos conceptos sólo pueden dar razón de una parte mínima del fenómeno que pretende estudiarse.

  • Muchos comportamientos agresivos no son delictivos.

  • Es difícil definir agresión.

  • Algo parecido pude decirse respecto a la violencia: la mayoría de los delitos no conllevan violencia y muchos actos violentos no son constitutivos de delito.

El comportamiento desviado

Otras orientaciones mantienen que la criminología debe estudiar no sólo el delito, sino los comportamientos desviados en general (el delito, de hecho, es en general un acto desviado).

Comportamientos desviados son conductas que infringen normas sociales, como es el caso de la drogadicción o el alcoholismo.

El objeto de estudio de la criminología viene constituido por el delito, no por los comportamientos desviados: conductas que infringen normas sociales. Tampoco es de recibo:

  • El estudio de la criminología se ampliaría demasiado, haciendo su labor mucho más difícil y desviando su atención hacia comportamientos que en teoría no atentan tan gravemente contra intereses y bienes ajenos, y que tampoco provocan una reacción oficial y formal mediante las sanciones estatales más serias, como es el caso de las penas.

  • La desviación es un concepto esencialmente ambiguo y relativo, mucho más que el delito. También puede aducirse que desviación y delito no se solapan en todos los casos.

  • Es competencia de la Sociología de la desviación

Sí son relevantes para la Criminología:

  • Es posible que una teoría criminológica sea tan amplia en su ámbito que incluso sea capaz de explicar los comportamientos desviados.

  • En una investigación, Robins, encontró que diversos comportamientos desviados, incluido el delito, tienden a concentrarse en los mismos sujetos: “ una amplia proporción de la población criminal son personas… que no se relacionan, con escasa instrucción, carreras laborales precarias, relaciones matrimoniales pobres, dependencia de agencias sociales, vagancia, abuso de la bebida, alimentación y hostilidad frente a sus familias y conocidos”.

  • Esto es también coherente con el hallazgo de que los delincuente tienden a ser versátiles, o sea a cometer hechos delictivos heterogéneos entre sí cuando se les presenta la oportunidad, y no a especializarse en la comisión del mismo delito o grupos concretos de delitos. Algunos autores se refieren a este fenómeno como la generalidad de la desviación, incluido el delito: tanto los delitos como otros comportamiento antisociales tales como el consumo de drogas o alcohol, pero incluso los accidentes de tráfico y otros tienden a concentrarse en las mismas personas o al menos en personas con las mismas características. Cualquier teoría sobre el delito debería ser capaz de dar razón de esta generalidad de la desviación y de hecho a mayoría de las teorías criminológicas lo son: este hallazgo empírico, como ocurre casi siempre en criminología, puede explicarse de maneras diferentes.

  • Además, es posible no sólo que ambos tipos de comportamientos, desviados y delictivos, se concentren en las mismas personas, sino que es incluso posible que respondan a la misma causa, con lo cual se vuelve a presentar la posibilidad de que una única teoría etiológica pueda abarcar fenómenos tan diferentes.

Estas reflexiones pretenden destacar que si bien la desviación en general no es por sí misma objeto de estudio de la criminología, sí que puede ser relevante para la misma.

La necesidad de una definición criminológica

Por diversas razones parece que la concepción legal del delito es insatisfactoria científicamente.

Una definición natural es deseable pero muy difícil de elaborar.

A pesar de estas dificultades, sugerimos una definición provisional de delito como: toda infracción de normas sociales recogidas en las leyes penales que tienda a ser perseguida oficialmente en caso de ser descubierta.

El delito es en primer lugar un comportamiento que viola normas básicas de una sociedad. Aunque sin duda no es el único, sí es también el principal motivo por el que despierta la reacción de la comunidad.

Las leyes penales recogen básicamente las más graves de estas normas, y castigan su infracción a través de sanciones formales impuestas por instituciones oficiales. Esta concreción de las normas básicas de la sociedad en las leyes tiene lugar tanto en el momento de su elaboración legislativa como en el de su interpretación por los Jueces y Tribunales y, en general, por todos los servidores de la Administración de Justicia. El primer elemento de nuestra definición es, pues, la infracción de normas sociales recogidas en las leyes penales. Hasta aquí coincide aproximadamente con una concepción legal.

Pero no todas las leyes penales son aplicadas en la práctica: muchos comportamientos que posiblemente podrían calificarse de delictivos no son perseguidos por las instituciones cuando se descubren. Ello es debido a que los recursos de que disponen las autoridades son limitados, pero también, sin duda, a otras razones, como puede ser la posición de privilegio de quienes realizan tales conductas. En general, las leyes que castigan los delitos más graves, tenderán a ser perseguidas más que las que infringen normas menos importantes para la comunidad. A mayor abundamiento, cuando una conducta no es perseguida, que esté o no incluida en la ley penal depende en buena medida del criterio del investigados, con lo cual se incurre de nuevo en la imprecisión y en el voluntarismo. Por lo tanto, el segundo elemento de nuestro concepto exige que la conducta tienda a ser perseguida en caso de ser descubierta oficialmente.

En conclusión, es menester definir con una precisión mínima qué se entiende por delito, puesto que de ello pueden depender críticamente las conclusiones que se alcancen. Todos los esfuerzos, sin embargo, parecen reforzar la inferencia de que el delito es un concepto débil, lo cual representa una seria dificultad para nuestra disciplina.

Los delitos de cuello blanco

Para referirse a estos delitos de las clase altas que tendían a no aparece en las estadísticas oficiales.

Sutherland recurrió a hoy popular término de “ delito de cuello blanco: como el delito cometido por una persona respetable y de alto status social en el curso de su ocupación”. Para Sutherland, los delitos de cuello blanco tenían una gran coste para un país, sobre todo económicos, superior al del delito común, y además se encontraban bastantes extendidos. A pesar de ello era difícil que cuando se cometía la conducta ilícita en cuestión se llegara a un arresto y no digamos ya a una condena. Los delitos de cuello blanco tienden a no ser perseguidos por un proceso de aplicación diferencial de la ley; las personas de las clases superiores tienen una mayor facilidad para no ser descubiertos, arrestados y condenados en caso de incurrir en algún acto prohibido.

Pese a su complejidad, el concepto de delito de cuello blanco es muy impreciso y, por tanto, inasumible científicamente. Es tan impreciso que resulta inútil desde un punto de vista científico: no se sabe en qué consisten los delitos de cuello blanco y, en consecuencia, “ estas deficiencias ha hecho del delito de cuello blanco un constructo estéril” Aunque intuitivamente se puede tener una idea de lo que .

Sutherland quería decir con su definición, cuando se trata de precisarla de cara a una investigación teórica o empírica se hace muy complicado decidir en qué consisten cada uno de los términos que la componen. El problema se complica ya en la propia obra de Sutherland, en la que se refiere a comportamientos muy diversos.

Si se entiende como una concepción legal, es menester no olvidar cuál es precisamente la pregunta de Sutherland ¿es el delito de cuello blanco delito? ¡Sí¡ ¿es posible, pues, que existan delitos que no sólo no los conozca la policía, sino que ni siquiera los autores o sus víctimas sean conscientes de su ocurrencia? ¡Sí¡. Para que constituyan delito en sentido estricto es suficiente con que estén tipificados en las leyes penales.

El problema fundamental de esta postura es que es el investigador quien define qué es el delito.

Un mayor problema del delito de cuello banco es que proponer una noción de delito intuitivamente atractiva pero que concede al investigador una gran flexibilidad para definir como delito lo que crea conveniente.

Existen muchas conductas que, con una lectura literal de las leyes penales, pueden ser constitutivas de delito pero que sin embargo no se persiguen.

La inexactitud de la ley penal es imposible de evitar. En ese margen puede tener cabida muchas conductas que puede ser; voluntad del intérprete, atípicas o cifra negra. Ello se traduce en la práctica en que, con la ley en la mano, siempre es posible imaginar innumerables conductas que podrían considerarse constitutivas de delito, pero que en la práctica no se persiguen.

La idea de delito de cuello blanco ha tenido un impacto enorme entre muchos criminólogos y penalistas, y también a nivel popular. El impacto de delitos de cuello blanco ha sido mucho más ideológico que científico. Molia “ puede ignorarse, sin embargo, que la significación de este nuevo tipo criminal… va No inseparablemente unida a una actitud crítica y de denuncia del orden social y de la justicia penal” “ ; Mayor interés tiene el trasfondo ideológico de la discusión doctrinal. Porque no puede olvidarse que el concepto de delincuente de cuello blanco” de Sutherland es un concepto inequívocamente crítico y “ clasista” dirigido , contra personas que disfrutan de respetabilidad y de un alto estatus social” .

De hecho, dentro de los muy diversos usos que se les ha dado en nuestro ámbito socio-cultural, destaca el que ve en los delitos de cuello blanco delitos que lo son pero que no son definidos como tales, que no son detectados y perseguidos.

Para que exista el delito de cuello blanco no es preciso que ni autor ni víctima lo definan como tal, ni que intervenga el sistema de Administración de Justicia, incluida la policía, ni, en definitiva, que la comunidad reaccione. Quien decide si se ha producido un delito es el investigador. No puede extrañar que el análisis de los delitos de cuello blanco se haya hecho más en términos voluntarios, políticos y retóricos que científico. Si se puede definir libremente el objeto de estudio de la disciplina, no puede caber la menor duda de que todas las consideraciones etiológicas, preventivas, sobre su extensión, etc. Quedan también en manos del investigador.

Teorías del Derecho Penal

La definición de delito “ toda infracción de normas sociales recogidas en las leyes penales que es tienda a ser perseguida oficialmente en caso de ser descubierta” presupone que las leyes penales responde en general y con mayor o menor concordancia a las normas generalmente aceptadas por parte de la sociedad, por lo menos en los sistemas democráticos contemporáneos. Se trata de una concepción consensual del Derecho penal.

Otras posturas, sin embargo, no comparten esta visión consensual del derecho, y proponen más bien que la esencia del mismo responde a la naturaleza conflictiva de la sociedad. Se trata de las concepciones conflictuales de la sociedad y del Derecho. Aunque sin duda la polémica entre esta concepción y la consensual se remonta a los primeros filósofos de la humanidad, quizá una de las propuestas modernas más conocidas sea la de Marx “ las sociedades coexisten clases sociales con en valores e intereses contrapuestos en abierta oposición y confrontación” En palabras de Engels “ . La sociedad se divide en clases privilegiadas y perjudicadas, explotadoras y explotadas, dominantes y dominadas, y el estado (… ) asume a partir de ese momento, con la misma intensidad, la tarea de mantener coercitivamente las condiciones vitales y de dominio de la clase dominante con respecto de la dominada… ” .

Es menester aclarar que, para estas posturas, por supuesto, todas las clases tienen también algunos intereses comunes. El Derecho penal es un buena media un instrumento de control de las clases privilegiadas sobre las desfavorecidas. Quinney afirma “ realidad social del delito se construye la básicamente a partir de las concepciones del delito mantenidas por los segmentos más poderosos de la sociedad y que el Estado ha utilizado su poder legislativo para definir como criminal lo que considera como una amenaza para el orden social y político. El delito se ha convertido en un arma política que es utilizada en beneficio de los que controlan los procesos del gobierno” Para otra postura cercana, en la sociedad predomina el conflicto y no el consenso pacífico; sin embargo, no es fácil que un mismo grupo logre que sus intereses prevalezcan siempre, sino que diverso grupos luchan por imponerse en distintas cuestiones concretas. La Ley, y en concreto la ley penal y su interpretación aplicación, es vista ahora como el resultado de estas luchas para la resolución de conflictos.

Así, para Turk nada es intrínsicamente criminal, sino que la criminalidad es una definición que aplican aquellos con poder suficiente para hacerlo. La diferencia fundamental con la interpretación anterior, entonces, es que el Derecho ya no se ve como un instrumento relativamente pacífico con el que los opresores se imponen a los oprimidos, sino que responde a la un conflicto real y constante que traducirse en cambios relativamente rápidos y sin que medie revolución alguna.

Más allá, el conflicto no se ve solamente en términos de clases, sino que el conflicto se contempla desde diversos puntos de vistas: razas, culturas… Como vemos, este paradigma (es un modelo o patrón en cualquier disciplina científica u otro contexto epistemológico) contiene más de una interpretación del conflicto social. Pero, puesto que el Derecho es sobre todo un instrumento de grupos privilegiados o que llegan a prevalecer a la hora de reafirmar sus intereses. La labor fundamental de la criminologíadebe ser el estudio del propio Derecho y de su producción. Por lo que a la Criminología respecta, no es preciso defender una tesis consensual de la sociedad, sino que bastaría con mostrar que el Derecho penal o al menos su núcleo básico sí responde a valores e intereses generales, más o menos ampliamente compartidos y que favorece el bien común.

Algunos autores han defendido una postura ecléctica (eclecticismo: modo de juzgar u obrar que adopta una postura intermedia, en vez de seguir soluciones extremas o bien definidas), afirmando que la sociedad no puede comprenderse ni desde el punto de vista del menor consenso ni desde el del puro conflicto, sino que se precisa una mirada intermedia. Así, Akers se refiere a la teoría pluralista del conflicto, la cual caracterizaría a las sociedades democráticas contemporáneas, dentro de las cuales tienen cabida conjuntos heterogéneos de valores e intereses. A su tenor, en nuestras sociedades existen diversos grupos e incluso movimientos sociales desorganizados que tratan de imponer sus intereses a través de un sistema legislativo y gubernamental que consideran legítimo. Además, aunque estos grupos puedan imponer sus intereses, las leyes también reflejan a menudo los intereses generales de la sociedad.

Esta postura ecléctica descansa, a juicio de Maíllo, en un malentendido. Ninguna posición defiende que en una sociedad todos estén siempre de acuerdo en todo ni que todo lo que acontezca responda sólo a intereses de determinados grupos. Sin duda, los teóricos del conflicto conceden que las agresiones atroces tenderán a perseguirse independientemente de quién las realice y los consensualistas que determinadas normas responden sin duda a intereses de grupos particularmente que han ejercido con éxito presiones políticas. Ambas tesis puede compartir muchas cosas. Lo que se discute, entonces, es si en una sociedad predomina en general el consenso o el conflicto; y, más concretamente, si las leyes penales protegen por regla (o sea, que hay excepciones) valores e intereses comunes o de ciertos grupos poderosos. La postura ecléctica, pues, no puede contestar la pregunta decisiva.

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