01. La Constitución y la democracia

Constitución y democracia

Al jurista sólo puede interesarle la Constitución como norma que traduce unos valores y logra una efectividad social.

Según LOEWENSTEIN, las Constituciones pueden ser normativas (en las que confluyen legitimidad, validez y eficacia), nominales (a las que el nombre les queda largo) y semánticas (en las que el nombre se torna disfraz).

Para un jurista no debe haber más Constitución que la normativa, o sea, aquella en la que el proceso político de toma y ejercicio del poder se desenvuelve de acuerdo con sus previsiones.

No hay Constitución sin democracia

Esta afirmación es seguida por una amplísima mayoría. Parte de demostrar científicamente la imposibilidad lógico de una Constitución no democrática.

El esquema argumental a desarrollar es el siguiente:

  • El derecho implica la limitación de las conductas.

  • El derecho es un ordenamiento heterónomo que necesita una limitación asegurada y controlada.

  • El derecho sólo puede concebirse a partir de la limitación y el control externos al destinatario de las normas.

Tenemos que distinguir entre ordenamientos autónomos y heterónomos.

En los ordenamientos autónomos, las normas sólo vinculan el comportamiento en la medida en que son aceptadas por sus destinatarios, son subjetivamente disponibles.

En los ordenamientos heterónomos, las normas valen desde su propia superioridad y se imponen al destinatario de la norma con independencia de su aceptación o rechazo, por lo que son subjetivamente indisponibles.

El objeto de la moral es la realización de la virtud. Mientras que el objeto ontológico o esencial derecho es la certeza, la seguridad.

Si se aceptan las premisas expuestas, parece obligado aceptar tres conclusiones:

  1. La naturaleza limitativa de las normas jurídicas. El derecho delimita esferas de licitud y de deber, y para asegurar la libertad de todos sólo puede hacerlo limitando la de cada uno.

  2. La limitación jurídica es una limitación externa, impuesta desde instancias exteriores a la voluntad del destinatario.

  3. Los mecanismos de control que garantizan el cumplimiento de los límites jurídicos es un control externo.

El derecho constitucional es una rama del ordenamiento jurídico, cuya finalidad es garantizar esferas de seguridad jurídica, que es externa a los ciudadanos, puesto que es del Estado, cuyos destinatarios son los poderes públicos.

Sólo se puede hablar de Estado constitucional cuando la atribución de la titularidad de la soberanía y el fundamento de la legitimidad del poder, la fuente de su limitación y de la validez del derecho, se encuentra en una voluntad externa al Estado. Igualmente, cuando el control del poder se encuentra en una instancia externa al Estado. Y ¿qué hay externo al Estado? La sociedad.

Por tanto, sólo atribuyendo la titularidad de la soberanía al pueblo, es posibles hablar de un Estado sistemática y globalmente sometido a derecho, y por tanto, de la existencia del derecho constitucional.

En resumen, sin la titularidad de la soberanía por el pueblo, sin el aseguramiento jurídico de los derechos y libertados de los gobernados que garantizan la existencia de una sociedad políticamente abierta y el control último del poder, complementado por los necesarios controles intraestatales, el derecho constitucional resulta inconcebible.

Así, pues, hemos llegado al art. 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “ Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución” .

No hay democracia sin Constitución

No hay poder más legítimo que el que encuentra su fundamento en la voluntad popular.

El problema radica en que pueblo como concepto sociológico no existe como Comunidad política capaz de un querer unitario y coherente. El pueblo real es un conjunto de personas, con voluntades individuales, contradictorias y potencialmente caóticas. Por eso, todos los esfuerzo de la teoría de la democracia están destinados a construir un concepto de pueblo como comunidad política, con voluntad coherente, o sea, con capacidad para construirse en una unidad de decisión.

No hay voluntad política preexistente imputable a la comunidad, sino una clara necesidad de crear tal voluntad política, lo que reclama que haya una ficción jurídica. Y esto ocurre tanto en la democracia directa como en la representativa.

Veamos algunos ejemplos:

  • ROUSSEAU rechaza como principio la representación.

  • El concepto protoliberal formulado por SIEYÈS es el de la soberanía nacional. Tal tesis sostuvo la existencia de una nación como una realidad ideal, independiente de la voluntad individual de quienes la integran, que está necesitada de personas especialmente cualificadas, lo que justifica el sufragio censitario.

  • Concepto reduccionista del leninismo reconduce el concepto de pueblo a través de procesos sucesivos de hipostización, mediante reducciones sucesivas. Al final, el pueblo son los órganos dirigentes del partido.

  • CARL SCHMITT acaba formulando una teoría de la democracia de la identidad, de fuertes raíces totalitarias que destruye la democracia representativa, pero que está muy lejos de conducir a una democracia directa. Esta teoría es radicalmente antidemocrática.

Frente a esta cuatro posiciones, la teoría democrática de la representación habla de pueblo real: de personas con voluntad propia y singular, necesitadas de la intermediación representativa, con una unidad de decisión con voluntad política coherente y operativa.

Por ello el problema de la democracia es que los por la reducción de la complejidad para transformar un agregado de voluntades incoherentes en una unidad de decisión.

Pero se puede hacer de dos formas:

  1. De forma directa: con la decisión de los más (democracia directa).

  2. De forma indirecta: por representantes del pueblo (democracia representativa).

En ninguno de los dos casos señalados decide el pueblo, si no que decide un sector del pueblo, a través de un artificio jurídico: la democracia directa o la democracia representativa. En ambos casos estamos hablando de una voluntad que no preexiste, que quien decide son los ciudadanos.

La intermediación es inevitable. Quien intermedia son mayorías circunstanciales que imponen al pueblo su criterio y en el otro son representantes elegidos por ese pueblo.

La democracia directa

Hay que distinguir la democracia ateniense de la democracia moderna.

Las diferencias son:

  • Cuantitativas:

    • Espacial: la democracia griega sólo es la Atenas de Pericles.

    • Temporal: de 461 a 232 a.C.

    • Personal: el demos lo formaban 3000 hombres.

  • Cualitativas:

    • En la sociedad ateniense no existía diferencia entre sociedad y Estado.

    • La comunidad absorbe al individuo.

En definitiva, la Polis ateniense es absolutamente ajena al concepto de derechos individuales. En nuestros días sería impensable que el individuo quedara absorbido por un sentido comunitario.

La diferencia radical entre la libertad de los antiguos y la libertad de los modernos es que éstos reclaman la privacidad, la libertad individual mientras que aquélla reclama la participación en los asuntos de la comunidad.

Así que sólo es un precedente, que al ser influidos por necesidades nuevas, suelen ser profundamente alterados.

En la democracia demoscópica el gobernante aplicaría en cada momento la voluntad de la mayoría de los gobernados.

En la democracia telemática:

  • Se destruye la propia esencia de la democracia, puesto que el ciudadano tomaría sus decisiones desde su más absoluta intimidad, individualidad e irresponsabilidad.

  • El impulso a la toma de decisiones volvería a ser elitista, reservado a quienes están tecnológicamente capacitados y dispuestos a destinar su tiempo a la toma de decisiones políticas.

  • Destruiría la libertad de los modernos.

  • Alguien tendría que impulsar las cuestiones a decidir y alguien tendría que depurar las incoherencias o las contradicciones entre propuestas aprobadas, lo que abriría de nuevo la necesidad de la democracia representativa.

  • Alguien tendría que gestionar las consecuencias de las decisiones.

Tiene que haber una responsabilidad respecto a las decisiones tomadas.

Esta democracia telemática provocaría dos resultados inconciliables con el principio democrático:

  1. Disolver lo colectivo en la aritmética individual

  2. Escindir fatalmente decisión y responsabilidad.

Al hablar de democracia directa nos referimos al ejercicio directo del poder por sus destinatarios. La única forma de defender la democracia directa es considerando la regla de la mayoría como el principio legitimador y justificador del poder político.

La democracia directa, entendida como confusión o identificación entre soberano, gobernante y gobernado es un imposible lógico.

Es la libertad de todos lo que legitima la democracia. Lo que legitima la decisión de los más es el hecho de haber sido tomada desde la libertad y la participación de todos, y de esta forma, se reduce la complejidad.

La democracia exige el aseguramiento jurídico de los derechos y libertados fundamentales que legitiman la regla de la mayoría como mecanismo impecablemente democrático de toma de decisiones.

El poder democrático es un poder jurídicamente limitado, lo que excluye su ejercicio directo por el soberano.

La democracia participativa no sólo no desplaza a la representativa sino que la complementa.

La conclusión última es que no existe alternativa a la democracia representativa. No hay más democracia que la representativa, y la democracia sólo es posible en el marco de la Constitución.

Breve reflexión sobre la democracia representativa

La democracia directa sería en donde se produciría la buscada identificación entre titular y ejerciente. El paraíso perdido sería la democracia ateniense.

Una parte de la doctrina reflexiona al servicio de una crítica razonable de las enormes carencias de la teoría clásica de la representación buscando su perfeccionamiento.

Los mecanismos de creación de una voluntad política

La democracia representativa es la única posible. La representación es esencialmente un mecanismo de reducción de la complejidad.

Hay una multiplicidad de mecanismos:

  • Los derechos informativos: son un primer nivel de formación de la opinión pública, y por tanto, de creación de voluntades políticas.

  • La creación de partidos políticos que racionalizan la oferta electoral, con una jerarquización de prioridades y renuncias.

  • El sistema electoral es el procedimiento destinado a crear jurídicamente la voluntad del cuerpo electoral.

  • El Parlamento es donde se manifiesta la voluntad del Estado.

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