01. El Derecho Administrativo

Concepto de Derecho administrativo

Definición:

  • Es la parte del Derecho Público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las Administraciones Públicas (Ad.P) y las consiguientes relaciones jurídicas entre éstas y otros sujetos (Zanobini).

  • Conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las Administraciones Públicas.

Hay normas destinadas a sujetos jurídicos en general:

  • Normas de Dº privado: regulan la propiedad o las obligaciones y contratos, afectan a todos los sujetos jurídicos, sean personas físicas, jurídicas o Ad.P.

Otras normas presuponen su afectación o destino a determinados sujetos:

  • Normas de Dº civil: presuponen que sus destinatarios sean personas físicas.

  • Normas de Dº mercantil: destinadas a sujetos en tanto que comerciantes.

  • de Dº laboral: por y para los trabajadores.

  • de Dº advo: destinado a la Ad.P.

Las normas de unos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendrán necesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Dº administrativo es un Derecho estatutario, el Dº de las Ad.P.

CLASES DE NORMAS ADVAS: Según la posición de la Administración.

Las normas administrativas tienen como destinatario a la Admón. Pública (pero ésta también pueden llevar a cabo relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas), y admite diversas variedades:

  • Normas con destinatario único y preferente a la Administración Pública (Ad.P.): regulan la organización administrativa: no necesitan otros sujetos para aplicarla.

  • Normas destinadas a la Ad.P. pero que su efectividad y aplicación necesita de los ciudadanos o administrados: contribuyente, expropiado, universidades, etc.

  • Los destinatarios más directos son los particulares o administrados pero necesitan la presencia vigilante de la Admón. para garantizar su efectividad; con poder sancionador en caso de incumplimiento (sanciones de tráfico).

Dº administrativo, Dº público, Dº garantizador

Es importante saber que no es la posibilidad de la aplicación de la norma a unos u otros sujetos sino el destino de la norma lo que marca la diferencia.

  •  Derecho Público: normas destinadas al Estado o a las Ad.P (normas advas) como sujetos de Dº.

  •  Derecho Privado: tienen como destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas sólo puedan ser aplicables a las personas físicas (las que regulan el nacimiento a las relaciones familiares).

El Derecho advo es el Dº público común y general, el verdadero Dº público de cuya concepción tradicional habría que excluir aquellas ramas que están por encima del Dº público y del privado, como son:

  • Derecho Garantizador: normas de Dº penal y procesal (al margen de la clasificación Dº público-privado), tienen distinta funcionalidad: destinadas al Estado no como sujeto de Derecho, sino como garante del Derecho: garantizar el cumplimiento tanto del Dº público como del Dº privado. De cuya naturaleza participan las normas advas que regulan las funciones cuasi-judiciales, represivas y arbitrales y de ejecutoriedad forzosa.

  • Derecho “legislativo”: parte del ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos en que el Dº se produce y el distinto valor de unas u otras normas: todo lo cual constituye el contenido fundamental del Dº constitucional.

El concepto de Administración Pública y su relativa extensión a la totalidad de los poderes del Estado

El Derecho Advo como Derecho de la Admón Pública

De la definición de Dº advo, la cuestión fundamental que plantea es la del concepto de Administraciones Públicas o Administración Pública, como resumidamente se llama al conjunto de todas ellas. De la Ad.P quedan excluidas las siguientes organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos:

  • Cortes Generales y Parlamentos: su función es la de crear Derecho.

  • CGPJ, Tribunal Constitucional: garantizan el Derecho.

  • La Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Dichas organizaciones no se rigen por el Dº Advo sino por sus propias normas, pues en ellos, el Estado no actúa como sujeto de Dº, sino como creador o garante del mismo.

EXCEPCIÓN: sí se manifiesta como Ad. Pública (como sujeto de Derecho) cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adva: celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal.

No siendo funciones específicas atribuidas por la Constitución, pero son absolutamente necesarias para cumplir sus cometidos constituciones, en este caso se rigen por el Dº Advo, y esto es así porque, debe regirse por las mismas reglas que para las restantes

Ad.P en esas mismas materias y, además, porque no puede admitirse que no puedan domiciliarse ni en la Jurisdicción Contencioso-adva ni en ninguna otra, los conflictos que puedan generarse por dicha actividad instrumental o logística, quedado inmune a todo control judicial, con violación del art 24 CE: Dº a la protección judicial efectiva frente a todos los poderes públicos.

Asimismo, para la Admón electoral (que es independiente del Gobierno), ha quedado establecido por la LO Electoral General, su carácter de Ad.P, a efecto de sus actos y del control judicial de su actividad.


Al CGPJ se le ha otorgado un status de Dº advo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logística (contratación, etc.) como en lo que atañe a su específica actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos y órganos, potestad disciplinaria), sometiéndose a la Jurisdicción Contencioso-adva, domiciliándose la recurribilidad de sus actos ante el TS (LO del Poder Judicial).

De forma similarmente parcial, son Ad.P. las Corporaciones de Dº público (colegios profesionales, cámaras oficiales), aunque la doctrina viene discutiendo si, por su naturaleza básica de asociaciones privadas, son Ad.P. La Ley de Jurisdicción C-adva las considera tales en relación con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones públicas, extendiendo la calificación a las empresas privadas concesionarios de los servicios públicos. En la Ad. Pública quedan integrados:

  1. La Administración del Estado, dependiendo del Gobierno y compuesta por:

    • Ministerios, Secretarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios, Negociados y su organización periférica: Delegaciones de Gobierno.

  2. Las Administraciones con base territorial: más de ocho mil municipios, provincias y Comunidades Autónomas (CCAA).
  3. Las diversas Entidades de Derecho Público: entidades públicas empresariales, organismos autónomos y administraciones independientes.

A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: “se entenderá a estos efectos por Ad.P:

  • La Admón General del Estado.

  • La Admón. de las CCAA.

  • Las Entidades que integran la Admón local.

  • Las Entidades de Dº público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las CCAA o a las Entidades locales.

La Administración y la Función Legislativa

La Administración es:

  • Un sujeto de Derecho, un destinatario de las normas.

  • También es: órgano creador del Dº y un aplicador ejecutivo, ya que ostenta poderes materialmente análogos a los de los legisladores y los jueces.

La función legislativa del Estado y de los Parlamentos autonómicos es una función subordinada y mediatizada por los respectivos gobiernos. Hay que señalar y denunciar, además, el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativos para dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyes-decretos: sustantivamente actos, formalmente leyes), resultando inmunes al control de la Jurisdicción Contencioso-Adva vulnerando el art. 24 CE, que consagra el Dº a la garantía judicial efectiva. (ej. autorización/revocación de Universidades privadas, declaración de parques naturales, Ley 7/1983 sobre expropiación de Rumasa siendo un acto advo).

La Administración y los Jueces

La Admón ostenta poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria de sus actos). En la LOPJ de 1870 se prohibió a los jueces y tribunales “mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Admón del Estado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación o interpretación de las leyes” (incriminando penalmente la conducta del juez). Su fundamento se encuentra en la idea de que juzgar a la Admón es también administrar, por lo que atribuir esta función a los jueces se entiende como una infracción al principio constitucional de la separación de poderes.

El principio de Separación de Funciones se sustentará en:

  • Creación de un fuero especial para funcionarios: Jurisdicción Contencioso-Adva.

  • Protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal contra ellos en el ejercicio de sus cargos, siendo necesaria autorización adva. concedida por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado.

  • Independencia de la Admón frente a los Tribunales, no necesitándolos para asegurar la eficacia de sus resoluciones ya que se le reconoce poderes cuasi-judiciales a sus Órganos.

  • Potente y directo Poder sancionador en todos los campos de intervención adva.

Esta situación comienza a cambiar a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adva de 1956, dejando de ser un fuero especial y pasa a ser un Orden Jurisdiccional más dentro del Sistema Judicial. La Admón es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, pero en un Orden jurisdiccional distinto del civil, quedando atrás privilegios como la necesidad de autorización adva previa en los procesos contra autoridades y funcionarios. Con la CE de 1978 y la LOPJ de 1985 se acentúa el poder de los jueces y Tribunales, ésta última priva a la Admón de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos de competencias (se encomienda a una Comisión mixta), asimismo, desaparece la prohibición a los jueces de conocer de los actos advos de cualquier naturaleza, o se someten a términos muy estrictos.

No obstante, la Admón ostenta importantes poderes de naturaleza judicial:

  • Privilegio de decisión ejecutoria: permite decidir y ejecutar lo decidido a través de procedimientos advos.

  • Poder sancionador: legitimado por la CE 1978.

  • Puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan: sustituyendo el cumplimiento específico por el de equivalencia, es decir, “expropiando” mediante indemnización al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia.

  • Más grave es el poder de gracia: por el que el Gobierno puede dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares con arreglo a la Ley de 1870; la CE permite este privilegio al Ejecutivo (con dispensa del principio de igualdad ante la Ley) y lo niega al Legislativo.

Resumen: La Admón son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad jurídica, y en base a esa condición actúan sujetándose a su propio Dº (Dº Advo), y si les conviene, con arreglo al Dº privado. Son también Poderes Públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre su voluntad a los ciudadanos bajo posterior vigilancia de los Tribunales. Por su condición política y jurídica, sigue siendo el más fuerte y arrogante de los poderes públicos.

CE. Art. 106.1 “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación adva, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica”.

El desplazamiento del Derecho administrativo por el Dº privado (La “huida del Derecho administrativo”)

Aunque existe la Jurisdicción Contencioso-adva, no es obstáculo para que en determinado tipo de relaciones las Ad.P se sujeten al Derecho privado, sometiéndose a jueces y Tribunales civiles. El problema que se plantea ante la existencia de un Dº estamental (los comerciantes utilizan el Dº Mercantil y también el civil, etc.) es determinar cuándo un Dº u otro es inexcusable y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado.

En el s. XIX nace en España y Francia el moderno Dº Advo, la sujeción de las Administraciones públicas al Dº privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que supone la existencia de una Jurisdicción especial: la Administrativa. Esto conlleva una doble justificación:

  • Consideración de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y Dº fundamentales, entre ellos de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de otros como la inviolabilidad del domicilio), excluyendo sus litigios de la Jurisdicción adva.

  • Si el Dº y la Jurisdicción Adva se justifica en la asunción de funciones y servicios públicos y la construcción de obras públicas, se entiende que la gestión del patrimonio privado de entes públicos origina relaciones sujetas al juez civil.

En el s. XX, la aplicación del Dº privado se entiende además como una posibilidad para la realización de actividades industriales y comerciales. Con este objetivo, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924, como la Ley de creación del INI de 1939, habilitaron a los Entes locales y al Estado para crear empresas en forma de sociedades anónimas de un solo socio (reguladas en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y en la Ley de Entidades Estatales Autónomas).

La aplicación del Dº privado se llevó más lejos: como sistema generalizado para la gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, con la “justificación” de ser más eficaz. Así, en el campo de la organización y la contratación, obtuvieron a través de leyes generales (Ley General de Presupuesto, etc), o de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicas sujetas a Dº privado, huyendo del Dº Advo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles. La aplicación del Dº privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa reguladora de la actividad adva.

Cuestión de constitucionalidad: Esta huida del Dº Advo debe advertirse que es dudosamente constitucional y que, muy frecuentemente constituye un fraude al Dº comunitario, no siendo más eficaz, aunque sí un terreno más abonado para la corrupción. El art. 103 CE sienta los principios a que ha de ajustarse la Admón: objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Dº. La CE art. 153.c remite expresamente a la Jurisdicción Contencioso-adva el control de la Admón de las CCAA y sus normas reglamentarias, quedando constitucionalizado en nuestra Carta Magna. Es el Dº Advo y su Jurisdicción los únicos e imprescindibles garantes de los Dº e intereses legítimos de los particulares y de los intereses generales.

Cuando la Admón escapa del Dº Advo, disfrazándose de Sociedad Anónima o de Entidad pública sujeta a Dº privado, o de fundación privada, no deja de ser Admón y de estar sujeta a los mismos principios constitucionales: El Dº privado no sirve para garantizar los principios constitucionales de:

  • Legalidad: entendida como vinculación positiva, de habilitación de la actuación adva; mientras que en el Dº privado actúa como límite negativo: es lícito todo lo que no está prohibido.

  • Prohibición de la arbitrariedad: común a la actuación de todos los poderes públicos (art 9.3 CE).

  • Objetividad, mérito y capacidad: art 23 CE.

  • Imparcialidad: art 103 CE.

  • Igualdad: art 14 y 23 CE.

  • Actuación a través de procedimientos: art 105.3 CE.

Ya que en el Dº privado son irrelevantes y además, en él falta la exigencia de un procedimiento previo, justificador y legitimador de los actos jurídicos, como se impone para las Ad. Públicas en CE art. 105.3, se impide a los Tribunales ordinarios controlar eficazmente que la actuación de la Admón con arreglo al Dº privado, se ajuste a sus principios.

Hay que desmitificar la creencia de la mayor eficacia del sector privado sobre el público. La Admón. cuando actúa en régimen de Dº privado (SA., o mercantil, fundación), no está condicionada por el riesgo empresarial, además encuentra en los presupuestos públicos una financiación ilimitada, generada por los impuestos que evitan una quiebra empresarial. Es por ello injustificable la huida al Dº privado, porque es la huida de todo Dº y de toda Jurisdicción, en suma, de todo control.

Fruto de las críticas doctrinales y de la presión del Dº comunitario ha sido una cierta corrección de esta tendencia. En todo caso, se pone de manifiesto el error del Dº Advo de haberse centrado más sobre los temas de garantía externa de los particulares contra la Admón que sobre los temas de la organización eficaz de los entes y servicios públicos.

La preocupación por la eficiencia ha llevado también a corregir las líneas maestras del Dº Advo tradicional, con remedios como:

  • Descentralización territorial.

  • Participación ciudadana directa en la gestión de los entes y servicios públicos.

La descentralización. En cuanto a la participación ciudadana implican una mayor complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de infracción y de causas de invalidez de los actos advos.

Los fracasos de estas técnicas llevan a autores a postular el mantenimiento del modelo clásico de Dº Advo: un ordenamiento advo rígido, como único camino capaz de conjurar los peligros de una clase política profesionalizada, que demanda más y más cargos, apropiándose de todas las áreas de poder disponibles, previniendo sobre la huida del Dº Advo y el consiguiente tratamiento de la Admón como una unidad empresarial, no garantizándose la protección del interés público contra los administradores.