02. Las fuentes del Derecho Administrativo

El sistema de fuentes en el Dº administrativo

El sistema de fuentes tiene una importancia en el Dº Advo superior a la de otras disciplinas, ya que la Admón no es solo sujeto de Dº, destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino que al tiempo es protagonista en su elaboración y puesta en vigor.

La Colaboración de la Admón con el Poder Legislativo

Se manifiesta de tres formas:

  1. Coparticipación (dirigida por el Gobierno o por los Consejos o Gobiernos autonómicos) en la función legislativa con las Cortes o Parlamentos Autonómicos, mediante la elaboración de proyectos de ley, su posterior remisión al órgano legislativo, e incluso la retirada de los mismos.

  2. Participación directa: elaborando normas con valor de ley (al ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre: decretos legislativos y decretos-leyes).

  3. Elaboración de Reglamentos: son normas de valor inferior y subordinadas a las de rango de ley. Cuantitativamente constituyen el sector más importante del ordenamiento jurídico.

Las Fuentes Tradicionales el Ordenamiento Positivo Español y su Crítica

Además de las fuentes escritas existen las no escritas, llamadas indirectas o complementarias, con un valor muy distinto en Dº Advo con respecto al Dº privado, así, la Costumbre, fuente problemática que incluso se duda de su existencia, está compensada por la aplicación de los Principios Generales del Dº, satisfaciendo la necesidad de autointegración del ordenamiento jurídico advo, suavizando y compensando sus rigores positivistas y excesos normativos.

La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el CC aunque es materia constitucional. Según el art 1 del CC:

  • Las fuentes del Ordenamiento Jurídico (OJ) español son: la ley, la costumbre y los principios generales del Dº (PGDº)

  • Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.

  • costumbre regirá sólo en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.

  • Los PGDº se aplicarán en defecto de ley o costumbre (tienen carácter informador del OJ).

  • normas contenidas en tratados internacionales no serán de aplicación directa en tanto no pasen a formar parte del OJ mediante su publicación en el BOE.

  • jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina reiterada que establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los PGDº.

Esta regulación está subordinada a las normas constitucionales que regulan el sistema de producción normativa, hoy mucho más complejo que cuando se redactó el CC, debido, en primer lugar al valor normativo que se le da a la Constitución y, además a la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a 1978:

  • La Ley estatal orgánica: para regular materias cuya importancia así lo requiere.

  • Las Leyes de las CCAA: reconociéndolas como instancia soberana de producción de Dº.

  • Y además, los Reglamentos comunitarios: que adquieren vigencia incluso con valor superior al de nuestras leyes, a las que derogan.

En resumen: la regulación legal sobre las fuentes que contiene el CC sólo vale cuando resulta compatible con la normativa constitucional, con las siguientes previsiones:

  1. Regulación de las leyes y sus clases (ordinarias y orgánicas), decretos-leyes, decretos legislativos y los tratados internacionales (art 81-96 CE).

  2. División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA (art 153.a).

  3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las disposiciones advas (art 97 y 105 CE).

  4. Determinación del valor de las sentencias del TC (art 164 CE).

  5. Establecimiento de la reserva de ley, principios de jerarquía y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de Dº individuales (art 9 CE).

Los Principios Ordenadores de las Fuentes del Derecho

Existen unas normas, sobre unas fuentes mismas, que hay que ordenar y jerarquizar asignando a cada una su posición o valor dentro del sistema, dicha función la cumplen los siguientes principios:

  • Principio de Jerarquía: según el cual una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen (CE art 9.3).
También el CC: “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Al servicio de dicha ordenación formal está la distinta denominación:
  • Ley: para las aprobadas por las Cortes.

  • Real Decreto-ley y real decreto legislativo: dictadas por el Gobierno.

  • Real decreto: normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros.

La ordenación vertical según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas: una norma superior siempre deroga a una inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice a una superior (fuerza pasiva).

  • Principio de Competencia, o de distribución de materias, es complementario del principio de la jerarquía: implica que se atribuye a un órgano la potestad de regular determinadas materias, o dictar un tipo de normas con exclusión de los demás. Esto explica la vigencia de ordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía: Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), Colegios profesionales (estatutos), de las CCAA (leyes y reglamentos autonómicos), o de las Corporaciones locales (reglamentos y bandos municipales).

El principio de competencia entraña:

  • Positivamente: una protección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, las cuales sólo se pueden modificar o derogar por órganos de la misma competencia o por otra de igual naturaleza (Ej: reglamento del Congreso solo puede ser alterado por modificación del propio Congreso o por reforma constitucional), o por procedimientos propios del subsistema normativo.

  • Negativamente: creación de un ámbito competencial inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema u órgano competente distinto, determina la nulidad de éstas. (Ej. reglamento del Estado dirigido a modificar un reglamento de una CCAA es nulo, igual a la inversa).

La Constitución

Es la primera de las fuentes, prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental. A lo largo del constitucionalismo ha tenido diferentes consideraciones: en sus orígenes, los monárquicos moderados sostenían que la Cº no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacional para limitar los poderes absolutos de aquélla. En el constitucionalismo americano sí resultó desde el principio la consideración de que las normas contenidas en la Cº eran el Derecho supremo, al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes. (Juez Marshall: “los poderes del legislativo son definidos y limitados y para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Cº”).

Actualmente, sólo se discute si es directamente aplicable por los operadores del Dº, los funcionarios y los jueces, ya que las Cº, además de regular los Dº y libertades básicos y la organización de los poderes del Estado, recogen otra series de preceptos con los que pretenden establecer una tabla de valores conformadores de la sociedad entera, y por ende, de las normas de origen parlamentario y advo. La Constitución distingue:

  • Normas reguladoras de los Dº fundamentales y libertades públicas: de ellas predica su directa aplicación: “vincularán a todos los poderes públicos”.

  • Normas que recogen los principios rectores de la política social y económica: “su reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”

En la LOPJ de 1985 se contempla este aspecto: “la Cº es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales (… )”, precisando además que, “solo procederá al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional”.

Esta supremacía puede verse disminuida por el Dº europeo: “la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Cº exigirá la previa revisión constitucional” (art 95.1 CE), dado el caso, la supremacía cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que le confiere también la Cº art 93; “mediante Ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivada de la Cº”.

Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, dos clases de normas:

  1. Fundamentales: su revisión (art. 168 CE) se equipara con la revisión total de la Cº, implicando la aprobación por mayoría de 2/3 de ambas Cámaras, la disolución de las Cortes, la ratificación por las nuevas Cortes elegidas y la aprobación del nuevo texto por 2/3 y sometimiento a referéndum . Corresponden a las del Título Preliminar, sección 1ª, Capítulo II del Título I y las del Título II.

  2. Restantes normas constitucionales: revisión (art 167 CE) más simple, no necesita disolución de Cámaras ni referéndum de ratificación, a no se que lo solicite 1/10 de los miembros de las Cámaras.

Para garantizar la supremacía sobre las demás normas, tres soluciones arbitradas:

  • Control difuso: (norteamericana) remite a los jueces ordinarios, bajo el control último del TS, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a casos concretos.

  • Control concentrado: (austriaco, inspirado en la obra de Kelsen, modelo español) el TC es el que tiene reservada esta función. Jueces y Tribunales pueden rechazar la aplicación de la ley caso de estimarla contraria a la Cº, pero sin declarar la invalidez de la norma, que han de remitir al juicio del TC.

  • Control previo: (francesa) sometimiento de la norma antes de su publicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional. Ofrece ventajas: los operadores jurídicos no se ven en el trance de dudar de la validez de normas que han sido publicadas oficialmente.

Otra cuestión planteada: el problema de la validez de la legislación preconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. Nuestro TC no habla de casos de derogación, sino de inconstitucionalidad sobrevenida, “los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Cº al oponerse a la misma, o pueden, en caso de duda, someter este tema al TC por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad”.

La Ley y sus clases

Ley Orgánica y Ley Ordinaria

La Ley es la norma de origen parlamentario, subordinada a la Cº, irresistible e indiscutible para jueces, funcionarios y ciudadanos. Esta irresistibilidad se explica porque emanan del órgano en que radica la soberanía popular. Posteriormente a la Cº 1978 aparecen otros poderes públicos con capacidad legislativa: Gobierno, CCAA y dentro del Parlamento, las cosas se complican con la aparición de dos clases de leyes: ordinarias y las orgánicas y otras especialidades: paccionadas y las refrendadas.

  • Leyes ordinarias: se aprueban por el procedimiento habitual y mayoría simple.

  • Leyes Orgánicas: requiere un quórum especialmente reforzado en el Congreso, ninguna mayoría especial en el trámite ante el Senado. “Son las relativas al desarrollo de los Dº fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Cº” (art 81.2 CE). Es más rígida en su procedimiento y podría regular materias ajenas a la reserva, esto no significaría que fuera inconstitucional. Dicha materia ajena, aunque esté regulada por LO tendría modificarse por ley ordinaria. Es la tesis sostenida por el TC para evitar que un Gobierno con mayoría parlamentaria pueda petrificar de forma abusiva una materia concreta que no corresponde a reserva de LO ya que se impedirían las reformas.

Como formas especiales de leyes parlamentarias:

  • Leyes refrendadas: las sometidas a referéndum.

  • Leyes Paccionadas: las pactadas entre el Gobierno y las CCAA. (ej. LO. De Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra). Esta modalidad contradice la naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo.

  • Leyes de Bases: mediante las cuales las Cortes pueden realizar delegaciones en el Gobierno para formar textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el título de Decretos-Legislativos. Constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la delegación, los criterios y principios, las grandes líneas que el Gobierno ha de seguir en el ejercicio de la delegación.

  • Leyes Autonómicas: normas aprobadas en las Asambleas legislativas de las CCAA en las materias que tienen atribuidas y cuyo rango reconoce la Cº, la cual atribuye al TC el control de su constitucionalidad. Están subordinadas además, a sus respectivos Estatutos de Autonomía (y no a todas las leyes estatales: principio de competencia).

Leyes Autonómicas y de conexión entre los Ordenamientos

La Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, con jerarquía superior a las leyes de los Parlamentos autonómicos:

  • a) Estatutos de Autonomía: leyes estatales de carácter orgánico, diferente a las demás por su objeto, por el distinto procedimiento de elaboración y de modificación.

  • b) Leyes-marco: mediante las cuales las Cortes pueden atribuir a las CCAA la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal (no se ha utilizado aún)

  • c) Leyes de Transferencia o delegación: por medio de las cuales el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal, que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. <Han servido para efectuar una discutible ampliación de competencias de las CCAA de Canarias y Valencia para equipararlas con las de autonomía plena del art 151 CE.

  • d) Leyes de Armonización: trata de unificar la legislación, el Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aún en materias atribuidas a las competencias de éstas, cuando así lo exija el interés general.

El Procedimiento Legislativo

Comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras. La iniciativa legislativa admite diversas formas:

  • Iniciativa legislativa del Gobierno: es el supuesto más común, se concreta en proyectos de ley que una vez aprobados por el Consejo de Ministros, se remiten al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para que éste pueda pronunciarse sobre ellos.

  • Iniciativa del Congreso y del Senado: por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados ó 20 senadores.

  • Iniciativa de las Asambleas legislativas de las CCAA: remitiendo a la Mesa del Congreso una proposición de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para defender su proposición.

  • Iniciativa popular: regulada por Ley Orgánica 3/1984, exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de ley orgánica, tributaria o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia.

Tras la iniciativa tiene lugar la aprobación por el Congreso, siguiendo los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y votación artículo por artículo, elaboración de un dictamen por la Comisión, y por último, debate y votación final en el Pleno; aprobándose con mayoría simple, salvo que la Cº exija mayoría cualificada (leyes orgánicas y otras). Aprobado el proyecto, se produce la intervención del Senado con tramitación similar, disponiendo de un plazo de dos meses para oponer su veto por mayoría absoluta, o para introducir enmiendas. En cualquiera de los dos casos, se remitirá al Congreso para su nueva consideración:

  • En caso de enmiendas: el Congreso se pronunciará aceptándolas o no por mayoría simple.

  • En caso de veto: habrá de someterse a ratificación, requiriendo mayoría absoluta, o mayoría simple si transcurren dos meses.

El procedimiento se cierra con la sanción regia: “el Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación”.

Las normas del gobierno con fuerza de Ley

Aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinarios, el Gobierno tiene formalmente atribuida, al margen y además de su potestad reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de ley con las fórmulas: decretos-leyes y decretos legislativos.

El Decreto-ley

Son llamados así porque emanan del Gobierno, su rango formal es el propio de la ley.

No es utilizable por los gobiernos de las CCAA. Su existencia se justificó inicialmente en la concurrencia de circunstancias excepcionales (I Guerra Mundial), para pasar a legitimarse después en función de la simple urgencia y como alternancia forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.

Condiciones:

  1. Que el Gobierno entienda que está ante un “caso de extraordinaria y urgente necesidad”.

  2. Que la regulación pretendida no afecte “al ordenamiento de la instituciones básicas del Estado, a los Dº, deberes y libertades regulado en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al Dº electoral general”.

  3. Deberá ser ratificado por el Congreso (sin intervención del Senado): sometido a debate y votación en el plazo de 30 días siguientes a su promulgación, debiéndose de pronunciar sobre su convalidación o derogación. Para ello, el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

Los Decretos Legislativos: Textos Articulados y Textos Refundidos

La segunda técnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley. Según art.85 CE “las disposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos”. Para que tenga valor y fuerza de ley se requiere una previsión anticipada y aceptación del Parlamento, pues si ella no será más que un reglamento. Las leyes contenidas en esa previsión se denominan leyes de delegación o de autorización, dando lugar a:

  • Texto articulado: el Parlamento delega en el Gobierno la facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases.

  • Texto refundido: el Parlamento autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en una única norma.

Requisitos de la delegación (art. 82 y 83 CE):

  1. La delegación debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados, o bien, por una ley de autorización cuando se trate de refundir varios textos en una solo (el Gobierno no podrá subdelegar).

  2. La delegación no debe ser sobre materias objeto de regulación por LO., tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni dictar normas de carácter retroactivo.

  3. Debe hacerse de forma expresa y fijación del plazo para su ejercicio (no pudiendo ser de forma implícita ni con plazo indeterminado).

  4. Debe hacerse de forma precisa: las bases deben delimitar con precisión el objeto y alcance, principios y criterios a seguir (sea para texto articulado o refundido).

  5. La aprobación de los decretos legislativos debe hacerse según las reglas de procedimiento para los reglamentos gubernativos; antes de su aprobación por el Consejo de Ministros debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuación con la delegación legislativa (informe con carácter preceptivo, no vinculante).

Efectos de la Delegación o autorización legislativa:

  • Tanto los textos articulados de la leyes de bases como los textos refundidos tienen el valor de norma con rango de ley si se rigen por los términos de la delegación (si se extralimitan son nulos).

  • Otra consecuencia es su agotamiento: una vez ejercida la facultad de delegación. Modificaciones posteriores del texto articulado o refundido deben hacerse por una nueva norma con rango de ley o una nueva delegación legislativa.

  • Los textos resultantes de la delegación legislativa pueden ser impugnados mediante recurso contencioso-advo para las materias que sean contrarias o vulneren la ley de delegación. Así lo prescribe el art 1 Ley Jurisdicción Contencioso-adva: “los Juzgados y Tribunales del orden Contencioso-Advo conocerán las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Ad.P sujeta a Dº Advo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación”.

Instrumentos de Control: Los Decretos legislativos también pueden ser impugnados ante el TC en los términos establecidos para las demás leyes. Como control:

  • Exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado.

  • Ratificación parlamentaria; sistema que se empleó para la comprobación de la acomodación del texto del CC. a las bases con arreglo a las que fue redactado.

Los tratados internacionales

Son aquéllos acuerdos que el Estado español celebra con otros países soberanos, manifestado en una gran variedad de instrumentos formales: acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc., siendo también fuente de Derecho interno. Su vigencia viene determinada por su publicación como norma jurídica en el BOE, así lo establece el art 96 CE.

La intervención y poderes del Parlamento en su aprobación o denuncia varían de unos casos a otros, habiendo a tal efecto regulación constitucional sobre el Ejecutivo (que es quien negocia y firma los tratados):

  • La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Cº exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede consultar al TC para que declare si existe o no contradicción.

  • Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Cº. Corresponde a las Cortes o al Gobierno la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos titulares de la cesión (art 93 CE)

  • La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de convenios o tratados requerirá la previa autorización de las Cortes en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial o a los Dº y deberes fundamentales establecidos en Título I, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Pública y los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.

  • El Congreso y Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados y convenios.

Resumen: los tratados son equiparables a las distintas clas


es de leyes y otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervención parlamentaria, pero respecto a sus efectos son distintos a los que producen la leyes: los tratados modifican las leyes que les sean contrarias, pero, no son modificables por leyes posteriores, ya que “sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Dº Internacional”.

El sistema de Derecho comunitario

Caracteres Generales

Los países miembros de las Comunidades Europeas han experimentado una alteración de su sistema de fuentes en el que ha penetrado el Dº Comunitario. Las características fundamentales de las relaciones entre los Dº internos y el Dº comunitario:

  1. El ordenamiento comunitario es autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad.

  2. Tiene fuentes propias de producción del Derecho.

  3. El Dº comunitario se integra en el Dº interno a través de una relación vertical; las personas físicas y jurídicas de los Estados miembros son al mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario y del interno. ¿preguntar?

  4. Las normas comunitarias tienen eficacia inmediata en el ordenamiento interno (no se da siempre una separación entre ambos ordenamientos).

Derecho Originario y Derecho Derivado (clases de normas “derivadas”)

Derecho originario o Fuentes primarias del Derecho comunitario: Son los tratados constitutivos y demás actos o normas posteriores que los han modificado o completado y que se integran en ellos. Tratados:

  • T. de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero: CECA. (París, 1951)

  • T. de la Comunidad Económica Europea: CEE (Roma, 1957).

  • T. de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. EURATOM (Roma,1957

  • T. de la Unión Europea. UE (Maastricht, 1992).

Normas posteriores: Protocolos:

  • Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad.

  • Estatuto de la Banca Europea para las inversiones.

  • Actos sobre la fusión de los Ejecutivos de las tres Comunidades.

Tratados de adhesión de los Estados no fundadores: Dinamarca, G. Bretaña, Irlanda, Grecia, España, Portugal, Austria, Suecia y Finlandia.

Los Tratados tienen dos tipos de normas:

  1. Las de alcance general: reconocen Dº a los particulares.

  2. Las que agotan su eficacia en las relaciones entre las Administraciones de los Estados, o de éstas con las instituciones comunitarias.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo las condiciones y requisitos que permiten delimitar qué disposiciones de los tratados tienen efecto normativo directo y cuáles carecen de él y agotan su eficacia en las relaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha jurisprudencia admite que preceptos de tratados dirigidos a los Estados, y no a sus ciudadanos, pueden tener efecto directo siempre que contengan un mandato claro e incondicional: normas referente a la prohibición de incrementar los Dº de aduanas existentes al constituirse la Comunidad, las relativa a la libre circulación de mercancías y de trabajadores, al Dº de establecimiento y libre prestación de servicios, prohibición de impuestos discriminatorios, etc.

Derecho derivado o Fuentes Derivadas.

Son las que se fundamentan en el anterior Derecho primario.

El Tratado de la CECA estableció que “para el cumplimiento de la misión a ella confiada, la Alta autoridad tomará decisiones, formulará recomendaciones o emitirá dictámenes, en las condiciones previstas por el presente tratado”. Precisando que:

  • Las decisiones serán obligatorias en todos sus elementos.

  • Las recomendaciones: sólo en cuanto a los objetivos que persigue.

  • Los dictámenes: no serán vinculantes.

El Tratado de la CE clasifica en 5 categorías las normas y actos aprobados por el Consejo y la Comisión: reglamento, directiva, decisión, recomendación, dictamen.

Reglamento: en los Tratados de la CEE y CECA dice que “tendrá un alcance general y será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”, siendo la norma más importante del Dº comunitario (no se corresponde con lo que se entiende por reglamento en el Dº interno). Obliga directamente tanto a instituciones comunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus Administraciones, y a las persona físicas y jurídicas de éstos sin que sea necesario incorporarlo al Dº interno, e incluso lo pueden desplazar quedando anulado, cualquiera que sea el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a los Reglamentos.

Directiva: es una norma que no obliga directamente, pero sí debe ser incorporada al Dº interno, “obligará al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. La mayoría están dictadas con vistas a los programas generales de armonización de los Dº nacionales en materia de establecimiento, prestación de servicios, eliminación de obstáculos a los intercambios, fiscalidad o aproximación de las legislaciones.

Decisión: “será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”. No es un acto normativo de carácter general, sino un acto de la Comunidad que tiene por objeto situaciones singulares referidas a una o más personas determinadas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas por el Consejo, correspondiendo a la Comisión las de gestión ordinaria de los intereses comunitarios.

Recomendaciones y dictámenes: en ningún caso tienen carácter normativo, el Tratado de la CE dice que “no serán vinculantes”.

Los Tratados imponen condiciones formales para la formación, entrada en vigor y eficacia de reglamentos, directivas y decisiones (son los actos de carácter obligatorio):

  • En primer lugar, una adecuada motivación con referencia expresa a las propuestas y pareceres para ejecución del tratado.

  • En segundo lugar, se ha de seguir el procedimiento de elaboración establecido.

  • Para reglamentos y directivas: se inicia el procedimiento con la propuesta de la Comisión, sobre la que emiten informe el Parlamento y el Comité Económico y Social antes de la aprobación por el Consejo.

  • Para reglamentos, por su alcance general, es necesario además para su entrada en vigor, su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad.

  • Para directivas y Decisiones: al ser dirigidas a sujetos determinados, se aplica la notificación propia de los actos advos y en base a ella adquieren eficacia.

Tras la aprobación de la Cº de la Unión Europea en 2004, el sistema normativo que se establece, además del texto constitucional, está integrado por las siguientes fuentes:

  • Leyes constitucionales: que modifican o complementan la Cº, aprobadas por el Parlamento por mayoría 2/3 de miembros integrantes, y por el Consejo por mayoría supercualificada. Durante un período transitorio de 5 años se requiere unanimidad.

  • Leyes orgánicas: regulan la composición, cometidos o actividades de los órganos de la Unión. El Parlamento las aprueba por mayoría de sus miembros, y el Consejo por mayoría cualificada. Durante un período de 5 años se requiere mayoría súper-cualificada.

  • Leyes ordinarias: las aprueba el Parlamento por mayoría de los votos emitidos y el Consejo por mayoría simple. Durante un período transitorio de 5 años se exige mayoría cualificada. Estas leyes podrán ser leyes marco cuando sólo establezcan principios generales en una materia, fijen una obligación de resultado para los Estados y las demás autoridades y encomienden su ejecución a las autoridades nacionales y de la Unión.

De otra parte, las instituciones de la Unión, de conformidad con la Cº y las Leyes, pueden adoptar reglamentos de ejecución y decisiones individuales (éstas sólo serán obligatorias para sus destinatarios. La Ley podrá prever las disposiciones que habrán de aplicar en caso de omisión por los Estados, de la ejecución de las leyes marco.

Otras fuentes de Derecho administrativo

La Costumbre

El Dº Advo es fundamentalmente positivista, integrado por normas escritas de origen burocrático y producto de una actividad reflexiva, no puede menos que ofrecer resistencia a la admisión de la costumbre como fuente jurídica caracterizada por dos elementos de origen social o popular:

  • Uso o comportamiento reiterado y uniforme.

  • Convicción de su obligatoriedad jurídica.

El CC reconoce la costumbre como fuente de Dº, sin embargo, se le reconoce un valor limitado de fuente del Dº Advo. Se admite la costumbre secundum legem, incluyendo en este término todas las normas escritas, y se rechaza contra legem. La propia legislación adva invoca la costumbre, aunque limitadamente, para regular materias como:

  • El régimen municipal del Concejo abierto, cuya Asamblea vecinal (órgano fundamental) regirá su funcionamiento por “usos, costumbres y tradiciones” (art 29 Ley de Bases de Régimen Local).

  • El régimen de entidades conocidas como: Mancomunidades o Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de Pastos, etc.

  • El régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales.

  • El régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas.

  • Por último, remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego.

Los precedentes y prácticas administrativas

De otro lado, en la problemática consuetudinaria del Dº advo incide la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos:

  • Las prácticas: reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores.

  • precedente: forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolver.

Ambos se distinguen de la costumbre en que:

  • a) Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Admón sin intervención de los administrados, cuya conducta aquí es irrelevante.

  • b) No tienen por qué estar avaladas (a diferencia de la costumbre) por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando un solo comportamiento en el caso del precedente.

De todos modos tienen importancia real en la vida adva y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad, de hecho la Ley 30/1992, art 54, obliga a la Admón a motivar resoluciones “que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes”.

De dicho precepto se deduce que la Admón puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto, debiendo hacerlo formalmente, lo cual implica una exposición de razones objetivas que expliquen y justifiquen el cambio de conducta, de no hacerlo así incurriría en discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados.

Los Principios Generales del Derecho Español

Según el art. 1.4 del CC “los principios generales del Dº se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Además, el Dº Advo español cuenta con un reconocimiento de esa fuente en la Exposición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adva de 1956.

Mientras en Inglaterra y Francia esos principios han sido formulados por la jurisprudencia, en España ha sido el legislador el que les ha dado vida positivizándolos.

Esto ha sido así porque nuestro Dº Advo, poco o nada debe en su creación y desarrollo la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales Contencioso-Advo. Dicho legislador actuó animado por una doctrina científica muy pendiente del Dº comparado. Esa importación masiva de de PGDº comienza:

  1. Ley de Expropiación Forzosa (1954): incorporó el principio de responsabilidad de las Ad.P y con la que se inicia una serie de leyes.

  2. Ley de la Jurisdicción Contencioso-Adva (1956).

  3. Régimen Jurídico de la Admón del Estado y de Procedimiento Advo. Por estas leyes (2º y 3º) y otras de rango fundamental, se incorporan a nuestro Dº todas las reglas que consagran Dº y libertades fundamentales o PGDº en otros ordenamientos.

La propia Cº española regula desde los Dº fundamentales y libertades públicas, hasta los principios generales más típicamente administrativos, como son: el principio de irretroactividad (art 9), de igualdad, mérito y capacidad para el acceso a las funciones y empleos públicos, de responsabilidad patrimonial de las Ad.P, o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos (mantenimiento de los servicios esenciales como un límite al ejercicio del Dº de huelga); el principio de buena fe (limitando el poder para ejercerlo de forma razonable); el principio de la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder (prohíbe toda situación de indefensión e impone la objetividad como regla de la actuación adva).

La Jurisprudencia

Nuestro CC no incluye en su redacción originaria, siguiendo la tradición francesa, a la Jurisprudencia como fuente. La LOPJ de 1870 prevenía también a los jueces contra la tentación de considerarse legisladores, prohibiéndoles “dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la interpretación de las leyes”. Es prohibición también se expresa en la LOPJ de 1985.

Aunque en el caso de los recursos de casación ante el TS, la jurisprudencia tiene una gran importancia y es fuente de hecho o de derecho, de mayor eficacia que la costumbre y los PGDº. En general, la Jurisprudencia posee en la vida del Dº una eficacia condicionante de la actividad de los sujetos o incluso mayor que las normas que aplica.

Se podría incluso decir que la doctrina jurisprudencial termina creando Dº (las normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales dicen que dice).

Los jueces y Tribunales deben seguir los criterios interpretativos de los órganos judiciales superiores, de modo que la observancia del precedente judicial es una conducta jurídicamente exigible, en virtud del principio de igualdad, que prohíbe que dos o más supuestos de hecho iguales, puedan ser resueltos por sentencias diferentes de forma injustificada.

Tanto en el Dº privado como en el advo, se dice que la jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los PGDº (art 1.6 CC). Con la Cº de 1978 se plasma una realidad de la Justicia Constitucional por encima del propio TS, como se ve en el art 5.1 de la LOPJ “la Cº es la norma suprema del OJ, y vincula a todos los jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos, según los preceptos y ppios constitucionales conforme a la interpretación de los mismo que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos”.

Además hay dos fuentes de doctrina jurisprudencial que proceden de nuestra integración europea:

  1. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dº Humanos, que vincula debido al convenio Europeo para la Protección de los Dº Humanos y Libertades Públicas de 1950 (ratificado por España en 1979).

  2. Decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.