Preguntas resueltas tema 13

El proceso de creación y aplicación del Derecho

  1. ¿En qué ámbito se sitúa el derecho subjetivo?

    • En el derecho subjetivo, sujeto y derecho están unidos con una relación de pertenencia.

    • El derecho se sitúa aquí en el ámbito de la subjetividad, de lo que es propio del sujeto de derecho.

  2. ¿Qué significa que el alcance de la regulación jurídica del derecho subjetivo es atributiva?

    • El derecho objetivo concede al segundo.

  3. ¿Qué diferencia existe entre la función atributiva y la función declarativa o de mero reconocimiento del derecho objetivo respecto del derecho subjetivo?

    • La función atributiva significa el derecho subjetivo es una realidad jurídica secundaria respecto del derecho objetivo, puesto que el derecho subjetivo será una creación del derecho objetivo; en el caso de que el derecho objetivo tenga una función de reconocimiento (se limita a reconocer algo que se considera preexistente), la primacía le corresponde al derecho subjetivo, que tendrá una entidad previa a su establecimiento en la norma.

  4. ¿Elaboraron los juristas romanos un concepto de derecho subjetivo?
    • No, los juristas romanos distinguieron la facultas agendi de la norma agendi, sin embargo no llegaron a establecer un concepto de derecho subjetivo porque solo utilizaron el término ius en el sentido de derecho objetivo.

  5. ¿Cuándo surge el concepto de derecho subjetivo?

    • En el siglo XIV, cuando el franciscano Guillermo de Ockham lo concibe como un poder jurídico.

  6. Para Guillermo de Ockham el derecho subjetivo es:

    • a) Un poder

    • b) Cosas que se poseen

  7. ¿Se elaboró en el seno del Iusnaturalismo racionalista un concepto de derecho subjetivo diferente al establecido por Ockham?

    • NO, consagran el concepto de derecho subjetivo acuñado por Ockham. Tanto para Ockham como para los racionalistas, el Derecho natural consiste en un conjunto de derechos naturales que limitan al poder político y constituyen un auténtico precedente del constitucionalismo liberal.

  8. ¿Son los derechos morales derechos en sentido estricto?

    • No constituyen una categoría jurídica. De estos derechos morales deriva en todo caso un deber moral de reconocimiento y defensa por parte de los poderes públicos, pero mientras no sean positivados, en ningún caso pueden ser considerados conceptualmente como derechos en sentido jurídico.

  9. Exponga una caracterización genérica del derecho subjetivo en el modelo positivista.

    • Para el positivismo, el derecho subjetivo solo existe en la medida en que existan normas de derecho positivo que los establezcan.

  10. ¿Puede el elemento de la voluntad constituir el fundamento del derecho subjetivo?

    • No, porque esto equivaldría a otorgar al hecho psíquico de la voluntad carta de naturaleza jurídica, cosa difícilmente justificable.

  11. ¿Qué concepción jurídica subyace a la teoría del interés?

    • La concepción conflictualista del Derecho, entendida como regulación de intereses en conflicto.

  12. ¿Puede haber derechos subjetivos sin interés?

    • Puede haberlos, como por ejemplo en el caso del desconocimiento por parte del sujeto de ser el destinatario de una herencia, o intereses sin derecho.

  13. ¿Afirma Kelsen que el dualismo derecho objetivo – derecho subjetivo debe ser eliminado? ¿Por qué?

    • Sí, porque según Kelsen puesto que ambos aspectos del derecho son de la misma naturaleza, siendo el derecho subjetivo un aspecto del derecho objetivo que toma la forma de un deber o una responsabilidad cuando la norma sanciona a un sujeto o bien la de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un sujeto.

  14. Según Kelsen, ¿cuándo aparece el derecho subjetivo en un ordenamiento jurídico?

    • Solo estará presente en el ámbito del derecho privado como una institución propia de los ordenamientos jurídicos capitalistas que lo construyen sobre la institución de la propiedad privada.

  15. ¿Cómo demuestra Kelsen que el derecho subjetivo se subsume en el derecho objetivo?

    • Porque es posible traducir los enunciados de derecho subjetivo en enunciados normativos: así, por ejemplo, se dice que “el vendedor tiene derecho a que el comprador pague el precio de la cosa comprada”, pero esto es lo mismo que decir que “el comprador tiene el deber de pagar”.

  16. ¿Niega Kelsen radicalmente la existencia del derecho subjetivo?

    • No niega radicalmente su existencia, si bien la condiciona a constituir un aspecto de la norma de derecho objetivo.

  17. La teoría de Duguit y las teorías del realismo jurídico, ¿son teorías de la existencia del derecho subjetivo?

    • No, la teoría de Duguit niega la existencia del derecho subjetivo porque lo considera como un concepto individualista exclusivamente propio de los sistemas liberales.

    • Para el realismo jurídico estadounidense su existencia es metafísica, y para el realismo jurídico escandinavo, el derecho subjetivo es tan solo un producto de la imaginación.

  18. Explique la diferencia entre las normas que otorgan poderes y las que atribuyen funciones sociales.

    • Las normas que otorgan poderes son las potestativas o autorizativas, y permiten a los sujetos realizar determinados actos o exigir a otros determinadas conductas.

  19. Señale cuáles son los hechos jurídicos para el realismo jurídico americano y el realismo jurídico escandinavo.

    • Para el realismo jurídico americano, los hechos jurídicos están constituidos por la conducta de los Tribunales.

    • Para el realismo jurídico escandinavo, (... ... )

  20. Señale los elementos que configuran el derecho subjetivo y defínalo.
    • Está formado por un elemento externo, la norma de la que procede, y dos elementos internos, el ejercicio del derecho (que se concreta en el poder o facultad para realizar actos jurídicos) y la pretensión o defensa que faculta al sujeto para exigir a otros una determinada conducta.

  21. ¿Qué diferencia hay entre los derechos subjetivos absolutos y los relativos?

    • Los derechos serán absolutos cuando se ejercitan o pretenden frente a todos los posibles sujetos pasivos (ergo monees). Tal es el caso de los denominados derechos personalísimos, como el derecho a la vida, a la integridad o a la propia imagen, y de los derechos reales, como el derecho de propiedad. Serán relativos cuando el sujeto o sujetos obligados se circunscriben a aquellos que han establecido una relación determinada con el sujeto activo, como los derechos de obligación o crédito. Así por ejemplo el derecho que tiene el acreedor a que el deudor le pague la deuda, o el que tiene el comprador a que el vendedor le entregue la cosa comprada.

  22. El derecho de propiedad, ¿es un derecho simple o complejo? ¿Por qué?

    • Este es el ejemplo típico de derecho complejo, puesto que atribuye a su titular una gran cantidad de facultades, como el uso, la transmisión, el arriendo, la donación.

  23. Derecho subjetivo y deber jurídico, ¿son conceptos correlativos?

    • Sí. Al definir el derecho subjetivo lo hemos caracterizado mediante la atribución de facultades a los sujetos, que permiten al sujeto realizar determinadas acciones, pero también exigir a otros sujetos conductas de hacer o no hacer algo. Precisamente esa facultad de exigir a otros sujetos determinadas conductas, coloca a dichos sujetos en la situación de obligados, o lo que es lo mismo en la situación de ser los destinatarios de un deber jurídico. Sin embargo, en los ordenamientos jurídicos también hay normas que imponen obligaciones, y en este caso frente al obligado siempre habrá un sujeto que podrá exigir el cumplimiento de ese deber. Derecho subjetivo y deber jurídico son, por este motivo, conceptos correlativos.

  24. ¿A qué tipo de normas denominamos normas deónticas?

    • A las normas que obligan a realizar o prohiben determinadas conductas.

  25. Quien cumple el deber de no matar; ¿cumple una o varias obligaciones?

    • Varias, moralmente está obligado en conciencia a no matar, socialmente también, jurídicamente será considerado como asesino u homicida. Así pues, quien cumple el deber de no matar lo hace simultáneamente cumpliendo las normas de diferentes órdenes normativos.

  26. Sitúe el origen de la obligación jurídica.

    • El deber jurídico presupone la existencia previa de la norma jurídica deóntica que lo establece, como exigencia de realizar una conducta o como prohibición de realizarla.

  27. San Agustín afirmó que “no hay ley que no sea justa”, ¿cómo cree que caracteriza el deber jurídico esta concepción del Derecho?

    • Identificando el deber jurídico con el deber de conciencia, dentro de la doctrina iusnaturalista, para la cual el Derecho es el Derecho justo.

  28. ¿Consigue la teoría del reconocimiento formular un concepto del deber jurídico, autónomo del deber moral?

    • No

  29. Según la teoría del reconocimiento, ¿tiene el Derecho fuerza vinculante porque es heterónomo? Razone su respuesta.

    • No en cuanto a que las normas jurídicas sean heterónomas, sino que cuando sean interiorizadas por el sujeto mediante el acto de reconocimiento, y pasar por tanto a tener fuerza vinculante, transforman así la norma heterónoma en autónoma, y finalmente la obligación jurídica en obligación moral.

  30. Explique por qué para Kelsen, “sin sanción no hay deber jurídico”.

    • Porque para Kelsen no puede hablarse de deber jurídico más que en el supuesto de que una norma jurídica establezca un acto coactivo para sancionar la conducta contraria.

  31. ¿Se refuerza la aceptación del Derecho si incorpora valores aceptados y compartidos por sus destinatarios?

    • Porque partiendo de la premisa de que para que un orden jurídico sea eficaz, el Derecho tiene que ser cumplido, y por consiguiente aceptado por sus destinatarios. Cuando un orden jurídico se considera valioso, su aceptación se refuerza y por consiguiente se asegura su cumplimiento voluntario.

  32. Explique por qué el formalismo ético desemboca en un relativismo moral.

    • Mediante la formulación de teorías en que se tomen en cuenta no solo valores formales o los aspectos procedimentales en la creación del Derecho, sino la conjunción de la validez del procedimiento y de los valores sociales con contenidos materiales concretos que se incorporan en el ordenamiento jurídico.

  33. ¿Qué entiende Gregorio Robles por “justicia institucional”?.

    • Los valores que incorpora el Derecho, entendido como el conjunto de principios básicos de la convivencia que el derecho considera fundamentales.

  34. ¿Cree que desde la justificación ética de la obediencia al Derecho que propone Robles se puede justificar cualquier decisión jurídica?

    • Sí, considerando que mediante el consenso habido en la instauración de unas determinadas normas jurídicas, se llega al establecimiento de decisiones jurídicas concretas que incorporan en cada caso unos contenidos materiales de justicia.

    • En este caso, la justificación de la toma de decisiones sólo requiere que la situación de diálogo real se acerque a la situación de diálogo ideal, y en este sentido la justicia o la injusticia no se predica de las decisiones sino del procedimiento.

  35. ¿Es posible la existencia de un núcleo ético básico de carácter indiscutible u objetivo?

    • Según Robles, se puede superar el relativismo y afirmar la objetividad de determinados valores, pues Robles plantea la posibilidad de que al menos exista un núcleo ético básico de carácter indiscutible. Plantea el ejemplo de que no parece verosímil que “hombres libres y racionales, carentes de todo temor o pasión para expresar sinceramente lo que piensan y movidos por el bien de todos los que componen una comunidad pudieran acordar el asesinato racista, la condena al hambre de masas enteras de población o cosas similares”.