Preguntas resueltas tema 16

El protagonismo actual de los Derechos Humanos

  1. Defina genéricamente el concepto de aplicación y póngalo en relación con el de aplicación del derecho.

    1. Aplicar significa poner en práctica teorías, técnicas o principios, de manera que éstos, que en sí son abstractos y generales, aparezcan realizados en casos particulares para los cuales fueron pensados. En consecuencia, la aplicación del derecho no es sino el proceso por el que las normas jurídicas entran en contacto con los hechos sociales que pretenden regular o, dicho en otras palabras, el mecanismo a través del cual una norma general se conecta con un hecho concreto y preciso acaecido en el seno de la vida social.

  2. ¿Qué relevancia tiene la aplicación para la eficacia social del derecho?

    • Porque es al ser aplicado, cuando el Derecho adquiere su auténtica dimensión como técnica social orientada a resolver conflictos reales, a regular comportamientos y, en definitiva, a dar forma a la sociedad.

  3. ¿Cuál es el elemento distintivo fundamental entre la aplicación no coactiva y la aplicación coactiva del derecho?
    • Lo principal del modo de aplicación no coactivo es que el sujeto cumple las normas casi espontáneamente, sin necesidad de una autoridad explícita que señale la obligación. La aplicación coactiva opera cuando falla lo anterior, bien por falta de voluntad de los particulares o por desconocimiento de las normas. Lo distintivo del modo coactivo es, pues, la presencia de una autoridad capaz de obligar, si es preciso por la fuerza, al cumplimiento de la norma, y en caso de no cumplirse, imponer una sanción.

  4. ¿Cuáles son los dos tipos básicos de aplicación coactiva? Enumere los rasgos característicos de cada una de ellas.

    • Se trata de la aplicación administrativa, realizada por determinadas instituciones estatales a las que se dota de mecanismos para aplicar ciertas normas jurídicas de manera inmediata y expeditiva, y de la aplicación jurisdiccional, que consiste en la imposición forzosa de las normas por parte de una compleja organización de jueces y tribunales, a los que se puede recurrir siempre que considere que se ha incumplido el Derecho. A diferencia del anterior, este tipo de aplicación se caracteriza por la neutralidad de la autoridad a la que se encomienda la aplicación y por la exigencia de un proceso reglado precio en el que participan tanto la parte que solicita que se cumpla el Derecho, como la parte a la que se le exige.

  5. Explique sucintamente las principales tesis de cada una de las tres teorías sobre la aplicación del Derecho (clásica, de la determinación, y de la voluntad).

    • a) Teoría clásica: Esta teoría considera que las normas jurídicas obligan tanto a los particulares como a los órganos estatales encargados de su aplicación, y que éstos no deben usurpar las funciones del legislador como condición inexcusable de su imparcialidad. La característica fundamental de la teoría clásica reside en la idea subsunción, que utiliza el esquema lógico del silogismo, por el que de dos premisas (mayor y menor) se obtiene siempre una conclusión necesaria.

    • b) Teoría de la determinación: Es la teoría propugnada por Kelsen, para quien la norma general constituye un haz de posibilidades, y la norma específica emanada del órgano de aplicación es el resultado de la elección de una de ellas para resolver el caso que tiene planteado. Desde la perspectiva de esta teoría, todo acto de aplicación lleva consigo una función creadora del Derecho en tanto supone una concreción, una especificación (una elección, en suma) con respecto al marco forzosamente general de la norma aplicada.

    • c) Teoría de la voluntad: Uno de los principales representantes es Alf Ross. La idea central de esta teoría es que lo característico del proceso de aplicación del derecho es la primacía de la voluntad del órgano aplicador frente al complejo de normas aplicables que jugarían, en todo caso, un papel secundario.

  6. ¿Qué consecuencias se extraen de cada una de dichas tesis en relación con el problema de la creación judicial del Derecho?
  7. ¿Cuál es su incidencia sobre el principio jurídico-político de la separación de poderes?

  8. Explique en qué consiste y cómo opera el silogismo jurídico.

    • Operaría estimando que un hecho concreto “h” cae bajo el supuesto general “H”, entonces al caso concreto debe atribuírsele la consecuencia jurídica C establecida con carácter general para todos los supuestos que puedan subsumirse en H. Detalle del esquema:

    • PREMISA MAYOR (norma abstracta y general): Si H, debe ser C PREMISA MENOR (hecho real): se produce h CONCLUSIÓN si h, debe ser C

  9. Comente brevemente la siguiente afirmación de Alf Ross: “el juez (... ) construye una fachada de justificación que a menudo no concuerda con lo que en realidad le hizo decidir el caso en la forma en que fue decidido”.

    • Ross, representante las doctrinas realistas, establecía como elementos determinantes de las decisiones de los jueces, no el resultado de una actividad mecánica de vinculación de normas y hechos, sino el fruto de creencias, convicciones y prejuicios arraigados en la conciencia de los jueces, así como de las circunstancias sociales y políticas en las que se ven envueltos.
  10. Y esta otra de Hans Kelsen: “el derecho por aplicar constituye sólo un marco dentro del cual están dadas varias posibilidades de aplicación, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmándolo en algún sentido posible”.

    • Según la teoría de la determinación de Kelsen, la norma general constituye un haz de posibilidades, y la norma específica emanada del órgano de aplicación es el resultado de la elección de una de ellas para resolver el caso que tiene planteado. De ello se sigue, por una parte, que la norma particular (aplicada) no es resultado necesario de la norma general (aplicable) y, por otra, que soluciones distintas a un mismo caso podrían considerarse igualmente correctas desde el punto de vista jurídico.

  11. ¿Existen hechos jurídicos en sí? Razone su respuesta.

    • No, ningún hecho es de por sí jurídico, sino que su trascendencia dependerá de que en torno al mismo se cree un discurso que lo haga aparecer como un supuesto fáctico previsto por las normas.

  12. Exponga cómo y a través de qué fases se lleva a cabo la reconstrucción jurídica de los hechos.

    • A través de tres fases:

      1. Fase de conocimiento: es la que tiene lugar cuando se hace saber al juez de la existencia de un hecho o acontecimiento que tiene, o más exactamente, que puede tener relevancia jurídica.

      2. Fase de selección y comprobación: entre los datos que han llegado a conocimiento del juez, éste escoge los que considera relevantes, prescinde de los jurídicamente intrascendentes e indaga aquellos otros que, aun no habiendo sido recogidos, pudieran ser importantes para calificar el hecho. A continuación debe comprobarse si los hechos son verdaderos o falsos.

      3. Fase de ordenación: es la clave del proceso de reconstrucción jurídica, pues en ella tiene lugar la elaboración del relato con los hechos probados.

  13. ¿Influyen las normas en la determinación de los hechos jurídicamente relevantes? ¿Por qué?.

    • Las normas no constituyen enunciados unívocos cuyo sentido esté predeterminado para el aplicador ...

  14. ¿De qué depende la consideración de una norma como aplicable a un supuesto concreto?.

    • Dependerá de que el supuesto fáctico (general y abstracto) contenido en la norma se considere un marco comprensivo de los hechos reales (concretos), que es algo que la norma no resuelve por sí sola y que inevitablemente requiere una valoración por parte del aplicador.

  15. ¿Bajo qué condiciones puede afirmarse que la aplicación posee una estructura silogística?.

    • Siempre y cuando se tome en consideración que las premisas no son ni las normas en sí ni los hechos en sí, sino juicios complejos y controvertidos sobre hechos y sobre normas, que son los que en última instancia hacen posible su mutua conexión. Bajo la aparente lógica del razonamiento del juez, subyace siempre, en mayor o menor medida, una toma de postura sin la que, por lo demás, le sería imposible cumplir su tarea.

  16. Intente hacer una valoración global de los problemas recogidos en este capítulo y de cuáles son, a su juicio, las conclusiones provisionales que pueden extraerse.

    • La dificultad para lograr una definición de las normas.