06. La Justicia Constitucional y sus modelos clásicos

Origen y fundamento de la justicia constitucional

Es habitual cifrar el origen de la Justicia constitucional en los inicios de la historia de los Estados Unidos. El punto de partida para la instauración de un sistema de justicia constitucional es el de la supremacía de la Constitución como norma. Los constituyentes americanos construyeron un sistema representativo sin ubicar soberanía en el Parlamento y en la ley, sino haciendo decir a la Constitución de sí misma que es el Derecho supremo de la Tierra. En función de esa supremacía, la Enmienda I de la Constitución limita la potestad legislativa del Congreso. El juez queda más fuertemente vinculado por la Constitución que por la ley. El juez Marshall en 1803, en el caso Marbury contra Madison, seguramente el más famoso de toda la historia, construye la teoría de la revisión judicial de las leyes.

En la Europa continental, el razonamiento es el siguiente:

  1. El principio de división de poderes no impidió que uno de ellos fuera superior a los demás; concretamente, el Legislativo, por su legitimidad democrática.

  2. Consiguientemente, el juez quedó sometido a la ley sin poder discutirla ni juzgarla.

  3. Como el juez tenía que aplicar la ley, la Constitución quedó mediatizada por ésta; sólo regía a través de la ley, no al margen de ella. Pero andando el tiempo, se hizo necesario impedir que la mayoría violara la Constitución. Por eso se instauró entonces el control de constitucionalidad de las leyes. Este control no fue necesario mientras la infalibilidad parlamentaria estuvo asegurada por su naturaleza oligárquica y fue necesario cuando el Parlamento se democratizó y, con ello, perdió infalibilidad.

El Parlamento, a medida que se democratiza, deja de ser considerado infalible; y la ley deja de estar adornada con la cualidad de la racionalidad que la doctrina había reconocido a la que se producía el Parlamento oligárquico. La inflexión del régimen político demoliberal en este punto tuvo tres facetas complementarias entre sí:

  1. Sólo cuando la mayoría puede ser distinta de los intereses dominantes, tiene sentido  racionalizar al Parlamento y reforzar al Ejecutivo.

  2. Por si esa racionalización no fuera suficiente, se instituye una segunda, por la que su  principal potestad, la legislativa, puede ser sometida a la razón del Derecho, encarnada por un Tribunal Constitucional.

  3. Y todavía se rescatan de la historia las instituciones de democracia directa, como modo de   sortear al Parlamento o corregirlo en esa misma potestad legislativa. En una palabra: se trataba de recuperar todo o parte del poder que se creía perder con la concesión del sufragio universal; se   trataba de obstaculizar el poder de los partidos políticos porque se creía que, con sufragio universal, los intereses mayoritarios en la Cámara serían los opuestos a los intereses económicos y sociales dominantes.

La jurisdicción constitucional no es un producto especial de un genial acto de creación de   mentes privilegiadas, sino de necesidades sociales y políticas concretas, que luego va adquiriendo sus perfiles propios según las diversas incitaciones tanto internas como externas. Seguramente ha sido el federalismo el factor históricamente más determinante. En el origen estadounidense de la institución hay que situar la necesidad de arbitrar soluciones para los problemas competenciales  suscitados entre la Unión y los denominados Estados miembros.

Por eso dicho control fue reavivado tras la victoria del Norte federal sobre el Sur confederal en la Guerra de Secesión.

Tras la Segunda Guerra Mundial, el planteamiento cambia radicalmente de signo en Europa,   pues, junto a otros estímulos como el de la organización territorial compleja del Estado, ha sido determinante la reacción frente al totalitarismo. Es por eso también explicable que Estados de más larga y acreditada experiencia democrática, como las monarquías parlamentarias europeas no hayan sentido la urgencia de dotarse de una jurisdicción constitucional como garantía última; o que, así  mismo, Francia lo haya hecho sólo en parte, pues sólo ha incorporado un control previo a la promulgación de ciertas leyes.

Modelos clásicos de jurisdicción constitucional

Los modelos de jurisdicción constitucional son el estadounidense y el Kelseniano;

Modelo estadounidense

La Constitución de Estados Unidos no menciona expresamente la potestad del Tribunal  Supremo de enjuiciar la constitucionalidad de las leyes. Fue el propio Tribunal Supremo el que en 1803 estableció la doctrina y recabó dicha competencia para los jueces. La brillante argumentación del juez Marshall en la sentencia sobre el caso Marbury contra Madison tuvo la virtud de presentar el control de constitucionalidad de las leyes como una obligación, mejor que como una facultad, del Poder Judicial.

El deber de los jueces es declarar lo que es Derecho y, si dos normas están en conflicto entre  sí, deben decidir cuál es la aplicable. Si una de ellas es la Constitución, los jueces deben respetarla   porque es superior a todo acuerdo ordinario del Poder Legislativo. Pretender lo contrario es obligar a los jueces a incumplir la Constitución. El juez debe inaplicar la ley inconstitucional. No puede anularla porque ello es función legislativa, que sólo al Congreso compete. De manera que, en principio, esta decisión judicial solamente tiene efectos respecto del litigio concreto que se sustancia. Pero la fuerza vinculante del precedente dota a la relación entre ley y jurisprudencia de  un sentido especial, según el cual, la ley no tiene otro contenido que el que le atribuyen las  decisiones judiciales. Este modelo es denominado de jurisdicción difusa porque el control  corresponde a todos los jueces y tribunales.

Modelo Kelseniano

Frente al anterior modelo, Kelsen construyó el de jurisdicción concentrada, en el cual el control de las leyes queda atribuido a un solo órgano creado al efecto: el Tribunal Constitucional.

Para Kelsen, la Constitución no contiene normas directamente aplicables por el juez sino mandatos  o prohibiciones dirigidos al legislador. La Constitución es ejecutada por la ley, y ésta, por la sentencia del juez. Ahora bien, como el juez es ejecutor de la ley, está vinculado por ella y no puede  inaplicarla. Es necesario, pues, un órgano no inserto en el Poder Judicial a fin de controlar la constitucionalidad de las leyes e invalidarlas si a ello hubiere lugar. Tal órgano, el Tribunal  Constitucional, tiene una función de legislador negativo cuando expulsa del Ordenamiento jurídico las leyes no ajustadas a la Constitución. En este modelo, la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal tiene efectos generales, tanto respecto de los ciudadanos como de los poderes públicos y de las causas o litigios pendientes en los que dichos preceptos fueren aplicables, pero no respecto de los casos ya juzgados.

Evolución convergente de los dos modelos

En un principio, el modelo americano respondía a una necesidad del federalismo, pero evolucionó hacía la protección de los derechos y libertades, muy principalmente desde el término de la Segunda Guerra Mundial. El sistema kelseniano quebró parcialmente con la reforma de la  Constitución austriaca, dando entrada al recurso indirecto de inconstitucionalidad, que es aquel que  se suscita en el curso de un proceso concreto ante el juez ordinario. En general, puede hablarse de  una cierta convergencia entre ambos modelos más por aproximación del kelseniano al estadounidense que viceversa.

Naturaleza de la jurisdicción constitucional. Referencia al Tribunal Constitucional español

¿Estamos ante una función política o jurisdiccional? La doctrina se sitúa a partes iguales en una u otra posición, o bien en tesis intermedias o eclécticas. Entre estas últimas podemos señalar:

  1. La que estima que un Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional por su procedimiento y político por su función.

  2. La que sostiene que es de naturaleza irreductible (rebelde) a los clásicos poderes montesquinianos.

  3. La que detecta en él elementos jurisdiccionales (resoluciones en forma de sentencias) y políticos (sistema de selección de sus miembros).

Un Tribunal Constitucional es un órgano de cierre del sistema político al ser la suprema garantía del Ordenamiento. La supremacía de la Constitución como norma jurídica que vincula a todos los poderes públicos, incluido el Parlamento, ha significado, el paso del Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho, que no niega a aquél sino que lo perfecciona. Puede decirse que los preceptos que instauran el Tribunal Constitucional culminan el Estado de Derecho porque constituyen el máximo intento de someter jurídicamente al poder político.

No le falta razón a H.P. Schneider cuando habla de la naturaleza poliédrica de los Tribunales Constitucionales, que pueden parecernos órganos judiciales especiales, o bien órganos de modos operativos políticos, o bien un cuarto poder. Según la tesis que se adopte se situará la jurisdicción constitucional por encima, por debajo o al mismo nivel de los otros órganos constitucionales. El único antecedente español de la jurisdicción constitucional es el Tribunal de Garantías Constitucionales de la II República. La Constitución española vigente ha optado por un órgano especial, separado del Poder Judicial, para residenciar en él la jurisdicción constitucional en sentido estricto. Su regulación constitucional y legal lo ha configurado como órgano jurisdiccional y político, e intérprete supremo de la Constitución. Le corresponde:

  1. El control de constitucionalidad de las leyes y normas con rango de ley

  2. La resolución de los recursos de amparo

  3. La resolución de los conflictos de competencias entre los poderes centrales y los autonómicos

  4. La resolución de los conflictos entre órganos constitucionales (Gobierno, Congreso, Senado, etc.)

Tipos de control de constitucionalidad

Los tipos de control existentes en el Derecho comparado obedecen fundamentalmente a tres criterios:

  • Por el momento en que se realiza el control.

    1. Control represivo, también llamado reparador y sucesivo, tiene lugar después de promulgada la ley.

    2. Control preventivo o previo, se realiza antes de su promulgación y, por tanto, no enjuicia propiamente una norma sino un proyecto.

  • Por la vía de impugnación utilizada.

    1. Por vía de acción, estamos ante el recurso de inconstitucionalidad, también llamado control abstracto de constitucionalidad. En él se somete la ley a un examen de su constitucionalidad  por impugnación de quien esté legitimado para ello, haya habido o no aplicación de la ley en la que hubiera podido apreciarse su desajuste con la Constitución.

    2. Por vía de excepción, estamos ante la vía incidental, excepción de inconstitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad. Surge en el curso de un litigio ante un órgano judicial cuando éste duda sobre la constitucionalidad de una ley que ha de aplicar en el caso que está resolviendo. Como no puede dejar de aplicar la ley ni puede aplicarla si es inconstitucional, eleva la cuestión al Tribunal Constitucional y, según éste decida, aplicará o no la ley en su sentencia.

  • Por el aspecto de la norma impugnada.

    1. Control formal, se enjuicia si el procedimiento seguido en la producción normativa es el establecido en la Constitución y demás normas que regulan dicho procedimiento.

    2. Control material, se aprecia la conformidad o disconformidad del contenido de la norma enjuiciada con los preceptos constitucionales y con otras normas a los que la Constitución remite la regulación de una materia. El conjunto de estos preceptos que sirven de parámetro o canon se acostumbra a llamar bloque de la constitucionalidad.