01. El acto administrativo. Clases y elementos

Concepto y clases

Se puede definir el acto administrativo como la resolución de un poder público en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El TS sólo confiere el carácter de actos administrativos, a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional, a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas.

Se incluyen como autores de actos administrativos a los poderes públicos, y no sólo a la Administración Pública, para acoger las resoluciones logísticas de los órganos constitucionales, dictadas en la gestión patrimonial, contractual y de personal, y en lo relativo al CGPJ, además, los relativos a nombramientos y sanciones a los jueces, así como las resoluciones de los órganos de gobierno de los juzgados y Tribunales.

El acto administrativo se puede calificar como un acto cuasi-judicial.

El acto administrativo incorpora elementos que son ajenos a los actos privados, como es:

  • La exigencia de una impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente inatacable y

  • La coercibilidad y ejecución forzosa,

La calificación del acto administrativo como acto cuasi-judicial pone de relieve, a diferencia de los actos privados, el dato fundamental de que el acto administrativo no vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va precedido y se dicta en el seno de un procedimiento administrativo.

En nuestra doctrina, Garrido, remitiendo los reglamentos a las fuentes, clasifica los actos:

  • Por la extensión de sus efectos en generales y concretos;

  • Por la posibilidad de su fiscalización, en impugnables e inimpugnables;

  • Por razón del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados;

  • Por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales.

  • Por razón del contenido del acto; los meros actos administrativos y actos negocios jurídicos.

  • Por sus efectos; actos definitivos y actos de trámite.

Los actos políticos o de gobierno

Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determinadas actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razón de sus contenidos, se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administrativa. Entre ellas sobresalen los llamados actos del Gobierno que emanan del Consejo de Ministros (y Consejos de Gobierno de las CCAA), órgano de la Administración del Estado no sometido a la justicia administrativa, pero que si son susceptibles de control judicial.

La ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa de 1956 redujo el concepto de “acto de Gobierno” a “cuestiones que se suscitasen en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que las afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes”

El TS determinó con carácter general que, subjetivamente, los actos políticos son únicamente los actos del Consejo de Ministros, y no de otras administraciones o autoridades inferiores y que, materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos, incluso en materias delicadas (como algunos referentes al orden público o militar), que son plenamente recurribles.

La Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 ha intentado enterrar el concepto mismo de acto político, aunque no lo elimina del todo al admitir que sobre determinados actos del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las CCAA, por muy políticos que sean, por muy amplia que sea la discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional siempre será posible "sobre los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes”.

De una parte sigue existiendo el acto político puro (que no afecta a derechos fundamentales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidades patrimonial del Estado), pero al tiempo se reconoce la existencia del acto cuasi-político (aquel que, conforme a la legislación, está limitado por cualesquiera de estas circunstancias que sí son enjuiciables por la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa).

Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales

Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales.

Los actos discrecionales, frente a los reglados, son los dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La legislación dispone en unos casos que la Administración “podrá” llevar a cabo determinada actividad y en otros casos le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad.

Se revela la existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculación de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término “deberá” o configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del administrado.

El TS reconociendo esta realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como “capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley” o también como “concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración”. En cualquier caso, esa libertad de apreciación o de opción no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, ya que nunca la discrecionalidad equivale a arbitrariedad.

Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

Hablamos de discrecionalidad cuando la Administración, ante determinadas situaciones, dispone de un margen de elección que le permite hacer o no hacer, y en este segundo caso, disponer de varias soluciones.

Según el TS la discrecionalidad de la Administración es “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas válidas por estar permitidas por la Ley”.

El TS define los conceptos jurídicos indeterminados como “aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos” de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando incompatible con la técnica de la discrecionalidad.

La discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas (o entre indiferentes jurídicos), porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas.

Por ello el juez puede fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la ley permite. En cambio, no puede fiscalizar la entraña de la decisión discrecional, puesto que, sea ésta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa, es necesariamente justa.

Las técnicas de control de la discrecionalidad

La problemática del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de apreciación de la Administración con un control judicial posterior.

El TS invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad, los principios generales del Derecho como los de proporcionalidad y buena fe.

  • El principio de proporcionalidad, al afirmar que la discrecionalidad debe utilizarse de forma proporcionada y racional, sobre todo en materia sancionadora, para ajustar la sanción a la gravedad de la infracción.

  • El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad sobre todo en el otorgamiento de licencias de importación, entre otros. El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de la Administración sólo es posible si dichos criterios se justifican adecuadamente. Esta concepción material de la motivación de los actos discrecionales ha sido recogida en la LRJAP-PAC, que exige la motivación de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

Actos reglados y actos discrecionales

La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 reconoció la existencia de potestades y de actos parcialmente discrecionales, y por ello fiscalizables.

La vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 reitera la tesis de actos parcialmente discrecionales. Así se afirma que: “los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados”; pero precisa que “esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al Derecho, es decir, mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad”. De esa forma elementos discrecionales y elementos reglados pueden convivir en un mismo acto administrativo.

Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios

Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial, es de interés la distinción entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.

Actos que no causan estado. Son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, antes de acudir a la vía judicial. No agotan la vía administrativa.

En la Administración del Estado, agotan la vía administrativa:

  1. Las resoluciones de los recursos de alzada;

  2. Las resoluciones dictadas por órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, dictadas en sustitución del recurso de alzada en procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación o arbitraje.

  3. Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario.

  4. Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca;

  5. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.

En la Administración local causan estado:

  1. Los actos del Pleno, Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiere la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la CCAA, o cuando actúen por delegación de un ente superior.

  2. Los actos de autoridades y órganos inferiores, cuando resuelvan por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa.

El medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso de alzada. Según la LRJAP-PAC, basta con interponer un solo recurso de alzada para agotar la vía administrativa y para que el acto cause estado.

Actos firmes o consentidos. Son actos que, al margen de que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada por ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional.

A ellos se refiere el art. 28 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al decir que no se admitirá el recurso contencioso administrativo contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. En el ajuste del concepto del acto firme el TS exige que el acto sea declaratorio de derechos, y que el interesado haya prestado su consentimiento.

El concepto y función del acto consentido no impide la acción de nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse contra los actos nulos de pleno derecho, es decir, el interesado puede reabrir el debate judicial mediante una petición de revisión de oficio, cuya denegación por la administración autora del acto podrá, en su caso, impugnar ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Actos reproductorios y confirmatorios. Son aquellos que reiteran, por reproducción o confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial.

El acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad respecto del anterior, del que constituye una mera reproducción o simplemente su formal confirmación, debiendo rechazarse la excepción de inadmisibilidad cuando respecto al anterior es diverso:

  • El órgano, o los recurrentes,

  • Los objetos sobre que versa con la introducción de un elemento nuevo

  • Se da disparidad de pretensiones,

  • Son diversas la “causa petendi”o los fundamentos legales aducidos,

  • Se produce un cambio en el ordenamiento jurídico aplicable,

  • O en la situación fáctica en la que se basa.

El TS admite el recurso contra:

  • Los reglamentos y actos de aplicación singularizada y reiterada de éstos.

  • Los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a las circunstancias nuevas.

  • Los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables, no obstante el transcurso del tiempo.

  • Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa.

Actos favorables y actos de gravamen

Por razón de sus contenidos materiales, la clasificación de los actos administrativos de mayor relieve es la que distingue entre los que amplían y los que restringen la esfera jurídica de los particulares. En este sentido pueden ser: actos favorables y actos de gravamen.

Los actos favorables

Actos favorables o declarativos de derechos son los que amplían la esfera jurídica de los particulares.

Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. No pueden ser revocados sino a través de procedimientos formalizados.

Como ejemplos de actos favorables están las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas.

Los actos de gravamen

Los actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento exige para su emisión determinadas garantías a favor de los beneficiados, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación, sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo. En lo que atañe a su revocación o anulación, la regla es no oponer a la misma exigencias procedimentales, pero sí un límite material: “que la revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico” .

Entre los actos administrativos de gravamen o restrictivos se incluyen: las órdenes, los actos traslativos de derechos (expropiación forzosa), los actos extintivos, y los actos sancionadores.

Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo

Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, en virtud de silencio administrativo.

En los actos expresos, la Administración, declara su voluntad dirigida a producir un efecto jurídico.

Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a una petición o recurso no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, como es propio de los actos expresos.

En Derecho Administrativo, se atribuye el silencio de la Administración frente a una petición o recurso el valor de una decisión de significado, unas veces negativo o desestimatorio y otras veces estimatorio o positivo. De aquí que se hable de dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos positivos y negativos.

La evolución de la regulación del silencio administrativo

La primera regulación del silencio administrativo configuró el silencio como un acto desestimatorio.

Según la Ley de P.A. de 1958, cuando se formulare alguna petición ante la Administración y ésta no notificase su decisión en 3 meses, el interesado podía denunciar la mora, y transcurridos 3 meses desde la denuncia, debía considerar desestimada su petición. Sin embargo, se reconoce al silencio carácter positivo o estimatorio en las relaciones interorgánicas o interadministrativas para los supuestos de autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones entre la Administración y los particulares sólo se entendía positivo en aquellos casos que así lo estableciera una disposición expresa.

Los actos presuntos en la Ley 30/92

La Ley 30/1992 pretendió acabar con la inactividad formal de la Administración con remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios ante todo silencio o retraso en la resolución de los procedimientos.

Reitera la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa, en el plazo de 3 meses, y cuyo transcurso sin resolución había de provocar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto de trabajo. Vencido el plazo o su excepcional prórroga, que tampoco podía exceder de otros 3 meses, el silencio tenía carácter positivo o negativo en unas u otras materias según hubiera determinado cada Administración Pública o, en defecto de esa determinación, según la distribución de materias que la propia ley establecía. Para acreditar el silencio, era necesario que el interesado volviera de nuevo al órgano silente y obtuviera de él un certificado (de acto presunto) de que ese silencio se había producido, certificado en el que debían constar los efectos que de ello se derivaban, conminando de nuevo al funcionario a su expedición, bajo amenaza de incurrir en infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado, se podía acceder a los recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho si se trataba de un acto presunto positivo; pero este beneficioso efecto no está garantizado, pues la Administración podía dar por desconocido el acto presunto positivo, alegando que era nulo de pleno derecho, porque no se daban en él las condiciones esenciales para la correspondiente adquisición de derechos o facultades que en él se reconocían.

La presión para que los funcionarios resolvieran en plazo, aun negativamente, las pretensiones de los funcionario hubiera preferido no resolver a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto, debía luego certificar su propia falta mediante el certificado de acto presunto. Y esto supone reconocerse culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancionase y privase de su puesto de trabajo; por ello, la constitucionalidad de la obligación de expedir este certificado, podría haber sido cuestionada desde el derecho a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 CE.

La modificación vigente de la Ley 4/1999

La Ley 4/1999, que modifica la Ley 30/1992, ha introducido una nueva regulación del silencio y de los actos presuntos, que parte de la obligación de la Administración de resolver de forma expresa. El plazo máximo es el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento que no podrá exceder de 6 meses, salvo que una Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

Cuando no esté previsto ese plazo máximo, el plazo será de 3 meses.

Transcurrido ese plazo sin resolver de forma expresa se origina el acto presunto, de forma que la solicitud puede entenderse estimada o desestimada por silencio administrativo. La regla general en los procedimientos iniciados a instancia del interesado es el silencio positivo. Por excepción se entiende negativo y la pretensión desestimada, en los siguientes casos:

  • Cuando una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario europeo establezca lo contrario.

  • En los procedimientos de ejercicio de derecho de petición a que se refiere el art. 29 CE, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio. No obstante, cuando el recurso se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo..

En nuestro Derecho, la estimación por silencio administrativo, tiene a todos los efectos la consideración de un acto administrativo finalizador del procedimiento. Por el contrario, la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo.

Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de 15 días.

Obviamente, en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derechos o sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la técnica del acto presunto positivo, aunque sí a la caducidad.

En estos casos, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver.

Si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos y otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

El art. 26 RD-Ley 2/2011 establece que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado que se citan en el Anexo I, el vencimiento del plazo máximo fijado, en su caso, en ese mismo anexo sin que se haya notificado resolución expresa, legitima a los interesados para entender estimada su solicitud por silencio administrativo, en los términos del art. 43 Ley 30/1992.

Los elementos del acto administrativo

La doctrina española, clasifica los elementos en: subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en elementos esenciales del acto administrativo: El sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma y elementos accidentales del acto administrativo: El término, la condición y el modo.

Por estar más cerca los actos administrativos de los actos jurídicos que de los actos privados, adquieren especial relieve algunos elementos como el fin y la causa.

Hay que advertir la importancia que para los actos administrativos tienen los elementos formales, con la exigencia de seguir un procedimiento, de la escritura y la necesidad de la notificación, para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige el principio de libertad de forma.

El titular del órgano y la competencia

El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo consiste es siempre una Administración Pública, pero actúa siempre a través de una persona física, titular de un órgano. Por eso, el elemento subjetivo del acto administrativo comienza por el estudio de los requisitos y condiciones que en este titular deben concurrir.

La regularidad en la investidura de quien figura como titular del órgano es la primera cuestión que se plantea sobre el elemento subjetivo. Cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea válido porque éste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el órgano este ocupado fraudulentamente, o porque se haya hecho cargo del mismo una persona ajena a la administración.

La actuación regular del titular del órgano implica su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor; esto conllevaría a las llamadas causas de abstención y recusación. Son causas de abstención y recusación:

  • Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel.

  • El parentesco de consaguinidad hasta el 4º grado o de afinidad dentro del segundo con cualquiera de los interesados o representantes de sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato;

  • Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior (interesadas).

  • La relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los 2 últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar.

Si en alguna autoridad o servidor de las Administraciones Públicas se da alguna de las circunstancias mencionadas, deberá abstenerse de intervenir, incurriendo en caso contrario en responsabilidad.

Asimismo, los interesados podrán promover la recusación en cualquier momento de la tramitación del procedimiento ante el inmediato superior, ante el cual el recusado manifestará si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso el superior acordará su sustitución y en el segundo, el superior resolverá en el plazo de 3 días no cabiendo recurso contra su resolución.

Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar del titular del órgano y la ausencia de vicios en el consentimiento del titular del órgano. La incapacidad del funcionario titular del órgano por enajenación mental, por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectarían decisivamente a la validez del acto si éste, desde el punto de vista objetivo, se produce de acuerdo con el Ordenamiento Jurídico.

La competencia del órgano es elemento fundamental. Se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la Administración Pública para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta.

El quantum o extensión de las competencias a los titulares de los órganos, se mide en función de la materia, del territorio y de la jerarquía. En función de la materia se asigna a los órganos un conjunto de asuntos delimitados con los criterios sustanciales más diversos. Esos asuntos se reparten, a su vez, en función de la jerarquía de los órganos, así, normalmente los más graves o importantes se atribuyen a los superiores y los de menor importancia a los inferiores. El criterio del territorio supone que un órgano sólo actúa en un determinado ámbito territorial.

Las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de manera que todos los funcionarios que ostentan la titularidad de órganos similares ostentan las mismas competencias. La competencia puede ser modificada en todo momento sin que sus titulares ni los particulares puedan esgrimir un derecho al mantenimiento de la misma. El orden de las competencias es insusceptible de acuerdos o convenios entre los titulares de los órganos. Según la LRJAP-PAC “la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegación o avocación cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes”.

La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez según su mayor o menor gravedad:

  • Nulidad de pleno derecho o

  • Simple anulabilidad.

La más grave es la incompetencia absoluta o manifiesta, que sería la falta de competencia “ratione materiae” (si el Ministro de Hacienda expide un título de licenciado universitario). También se considera incompetencia absoluta la falta de competencia territorial. Ambos supuestos serían constitutivos de la nulidad de pleno derecho. En cambio, la falta de competencia jerárquica sería, en principio, sólo incompetencia no manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidación.

La causa y los presupuestos de hecho

Distingue la doctrina entre la causa jurídica o inmediata de los actos administrativos, que es el fin típico de todos los actos de una categoría determinada, de la causa natural, remota o “causa finalis” que es el fin, particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa jurídica es la misma para un determinado tipo de actos, los motivos o causa natural pueden ser muy diversos.

En los actos administrativos negociables son siempre relevantes no sólo la causa legal sino también la causa natural.

Esta distinción encaja en el art. 53.2 LRJAP-PAC, que se refiere a la causa jurídica, al decir que “el contenido de los actos se ajustará a los dispuesto en el Ordenamiento Jurídico” y por otro, alude a la causa, natural, al prescribir que dicho contenido “será determinado y adecuado a los fines de aquellos” prohibiendo, en consecuencia los motivos de interés privado como finalidad de los actos administrativos.

El régimen jurídico de los presupuestos de hecho, supone que la Administración tiene la obligación de explicar ante el Juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar.

Los móviles y la desviación de poder

Separadamente de la causa jurídica, presupuestos de hecho o motivo legal, justificación objetiva de la decisión, están los móviles (causa natural o remota, o motivo o fin específico) que expresan el fin que propone el autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia.

Los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa o distinta de la que justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder que conlleva la anulación del acto administrativo según el art. 63 LRJAP-PAC.

La desviación de poder es una noción cercana al abuso de derecho previsto en el art. 7.2 CC En ambos casos hay una utilización del poder jurídico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al atribuir la potestad. Los efectos derivados de la apreciación del abuso del derecho y de la desviación de poder son por ello en cierto modo análogos, pues el abuso del derecho “dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” resultado al que puede llegarse desde la estimación de un recurso, fundado en la desviación de poder.

El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos

Zanobini define el contenido del acto administrativo como “aquello que con el acto la autoridad administrativa pretende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar” y, distingue entre el contenido natural, el implícito y el accidental o eventual, no faltando quienes de forma más simple reducen esa clasificación a dos términos: contenido natural y contenido accidental.

Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. También se le denomina esencial, porque no puede faltar sin que el acto se desvirtúe, a diferencia del contenido implícito; el contenido implícito es aquel que, aunque no sea expresamente recogido por la norma singular, se entiende comprendido en él por estarlo en la regulación legal (la indemnización o justiprecio en la expropiación).

A su vez, contenidos accidentales y eventuales de los actos son: el término, la condición y el modo.

  • El término es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfección, y la expresión de un término distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o posterior. El término final significa que los efectos del acto terminan en el momento previsto.

  • La condición es la cláusula por la que se subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condición suspensiva, en el segundo de resolutoria.

  • El modo es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como contenido implícito de aquél.

Los elementos formales

Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la forma de la declaración y la motivación cuando es legalmente exigible.

El procedimiento es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración Pública, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares. Es un requisito esencial, que cumple una función análoga al proceso judicial.

La esencialidad viene impuesta por la LRJAP-PAC (“los actos administrativos se producirán por el órgano los competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese establecido”con sanción de nulidad de pleno derecho para “actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido” (arts. 53 y 62).

Forma de la declaración

La regla general sobre la “forma de declaración” es la exigencia de forma escrita en términos análogos a los exigidos en los actos judiciales. Se justifica esta regla debido a que los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y deberes, dotados de fuerza ejecutoria (lo que exige una constancia y prueba indubitada) y, también, porque al integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del procedimiento hay que dejar constancia fidedigna de esa participación.

La forma escrita como garantía mínima es la regla general cuando se trata de resoluciones, es decir, de actos administrativos.

El contenido de la declaración en que los actos consisten, deberá siempre recoger algunos datos que permitan la identificación del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la fecha, así como la motivación en los casos que es preceptiva.

Por último y de manera fundamental, el acto debe contener la decisión, que deberá ser motivada en los casos que proceda, y expresará, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”(art. 89.3).

La motivación

Como requisito de forma, en determinados casos se exige expresar los motivos que lo justifican.

La LRJAP-PAC, respecto a la LPA de 1958, ha ampliado los actos necesitados de motivación:

  • A los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

  • Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.

  • Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

  • Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de éstos, así como la adopción de medidas provisionales.

  • Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.

  • Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales y

  • los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

La motivación consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho.

Su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. Ha de ser suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico del acto en cuestión, sin que valgan las falsas motivaciones.

El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la validez del acto administrativo, ha señalado que la motivación es tanto para los actos que limitan derechos como para los que los extinguen (siendo inválido si se limita a la invocación del precepto legal sin especificar los hechos determinantes de la decisión).

Se entiende que se da la motivación mediante la aceptación e incorporación al texto de la resolución de informes o dictámenes previos.

Notificación y publicación de los actos administrativos

La comunicación de los actos administrativos a los interesados se realiza por medio de la notificación (comunicación singular a persona o personas determinadas) o de la publicación (comunicación dirigida a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido).

La doctrina italiana los encuadra dentro de los actos administrativos, sin embargo, para nosotros, más que una clase de actos administrativos son una condición de la eficacia de los actos administrativos. Según el art. 57.2 LRJAPyPAC “la eficacia del acto administrativo quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”. Además, la notificación es una condición “sine qua non” para proceder a la ejecución de un acto administrativo, según el art. 93.2 “el órgano administrativo que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa”.

Notificación

La notificación es una comunicación singular a persona o personas determinadas, mientras que la publicación se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido.

La notificación es la técnica más solemne y formalizada de la comunicación porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.

La LRJAPyPAC impone el deber de notificar a los interesados “las resoluciones o actos administrativos que afecten a sus derechos o intereses” para regular después hasta cuatro formas de notificación: la notificación personal, notificación por edictos, la publicación y la publicación-notificación.

El plazo para notificar (para dar curso a la notificación) es de 10 días a partir de la fecha en que el acto sea dictado (art. 58), aunque si se tarda más no se produce la nulidad del acto administrativo sino que es una irregularidad no invalidante. La fecha de la notificación es, en todo caso, la de la efectiva recepción por el destinatario.

El contenido de la notificación deberá comprender:

  • El texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa,

  • La expresión de los recursos que procedan,

  • Órgano ante el que hubieran de presentarse y,

  • Plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Si falta alguno de los extremos anteriores, será una notificación defectuosa, por lo que el acto carecerá de eficacia. Sin embargo, son defectos convalidables ya que las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los requisitos surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice sus actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga el recurso procedente” (art. 58). De no producirse la subsanación ni darse el interesado por notificado, el acto incorrectamente notificado no adquiere firmeza, por lo que se mantiene indefinidamente la posibilidad de recurrir contra el mismo.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se hará en el lugar que haya designado el interesado en su solicitud y cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin y por cualquier medio. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la misma, podrá hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar en el expediente tal circunstancia, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación; este intento se repetirá por una sola vez dentro y en una hora distinta dentro de los 3 días siguientes (art. 59).

En cuanto a los medios de notificar se ha pasado de la notificación personal a la admisión de “cualquier medio que permita tener constancia de su recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado” (art. 59). La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

Se permite la notificación utilizando medios telemáticos.

El sujeto pasivo de la notificación personal es el propio interesado o su representante. Si éstos rechazan la notificación se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose con el procedimiento (59.3, mod. por ley de 13/01/99). Lo fundamental es que se acredite fehacientemente la recepción de la notificación por el interesado.

El siguiente sistema es el de la notificación por anuncios, “cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio, o bien, intentada la notificación, no se hubiere podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio y en el BO del Estado, de la CCAA o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que los dictó”. Si el último domicilio conocido estaba en el extranjero, se publicará en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Publicación

Otra forma subsidiaria de la notificación es la publicación que consiste en insertar la resolución en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según cual sea la Administración que haya dictado el acto.

Respecto a la LPA de 1958, la vigente LRJAP-PAC amplía los casos en que la Administración puede recurrir a la publicación, admitiéndose:

  1. Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos… …

  2. Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo…

Tanto la notificación como la publicación pueden contener el texto íntegro del acto o una somera indicación del contenido del acto para que después el interesado comparezca en el plazo que se le señale para enterarse de su contenido íntegro y dejar constancia de tal conocimiento. Esa fórmula de comunicación puede emplearla el órgano competente cuando apreciase que la notificación por medio de anuncios o la publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos.