06. Actividad administrativa de fomento

Concepto y evolución de la actividad de fomento

Por actividad de fomento se entiende aquella modalidad de intervención administrativa consistente en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos.

La incentivación de actividades privadas es conocida desde los primeros tiempos de nuestra civilización, pero es en el despotismo Ilustrado del siglo XVIII donde ese modo de intervención es teorizado más conscientemente como una modalidad de la acción pública y de forma más consciente.

La política económica del siglo XIX sitúa la acción de fomento en el centro mismo del intervencionismo administrativo, lo que dio nombre al más importante Ministerio, el de Fomento. La instauración del sistema ferroviario puedo hacerse gracias a las ayudas económicas con que el Estado estimuló a las compañías concesionarias del ferrocarril. No hay que olvidar, sin embargo, que con la política de subvenciones llegó también la corrupción y el falseamiento de la libre competencial empresarial.

Tras la constitución de 1876, los estímulos económicos cobran de nuevo decisiva importancia en las obras públicas que regula la Ley General de 13 de abril de 877, que define la subvención como “cualquier auxilio directo o indirecto de fondos públicos, incluso la franquicia de los Derechos de Aduanas para el material que hay de introducirse”.

En el siglo XX se extienden las ayudas económicas a todos los sectores productivos y se racionalizan con la Ley 152/1963. La incentivación a las empresas, a través de polos de desarrollo, polígonos industriales, zonas de preferente localización, se han prolongado hasta nuestro días. De otro lado, la actividad incentivadora se ha extendido a todos los sectores económicos (agricultura, minería, vivienda, etc) En la actualidad no hay duda sobre la legitimidad de esta forma de intervención, pues la propia CE de 1978 alude en numerosos preceptos a la actividad administrativa de fomento. Así, al sancionar los principios rectores de la política social y económica indica que “poderes públicos de fomentaran la educación los sanitaria, educación física y el deporte” (art. 43.3), las organizaciones de consumidores (art. 51.2), y las sociedades cooperativas (129.2). La actividad de fomento es también título competencial específico, bien del Estado (investigación científica y técnica), bien de las CCAA (desarrollo económico de la Comunidad).

Las modalidades de la actividad de fomento y su naturaleza reglada

Atendiendo a las ventajas que se otorgan a los particulares cuya acción pretende incentivarse, el fomento puede consistir en medidas honoríficas, como las condecoraciones civiles, militares, otorgamiento de títulos, etc; económicas: primas, subvenciones, desgravaciones fiscales, etc; y jurídicas: carácter de beneficiarios de la expropiación forzosa, etc.

No es fácil fuera de esta descripción de la acción de fomento reconducir a un mismo régimen jurídico las numerosas acciones de fomento, ni calificar de reglada o discrecional la actividad administrativa incentivadora, que depende de las diversas regulaciones y procedimientos.

Hay supuestos en donde la discrecionalidad es manifiesta, como ocurre con la concesión de títulos nobiliarios por el Rey. Básicamente discrecional es el otorgamiento de condecoraciones civiles, como las previstas en la Orden de Alfonso X el Sabio, etc. Por el contrario, la concesión de las condecoraciones militares es básicamente reglada. No es discrecional, en absoluto, el otorgamiento o la denegación de becas para el estudio, sujetas a reglamentaciones muy precisas. Por último, debe destacarse el carácter discrecional de la concesión de estímulos económicos, ni, en general, los beneficios de carácter jurídico que se vinculan a aquéllas, como el beneficio de expropiación forzosa.

Los incentivos económicos

Los incentivos económicos son “uno de los procedimientos más eficaces de promoción de la iniciativa económica privada y el cauce a través del cual los poderes públicos orientan y corrigen el sistema de mercado en una determinada dirección”.

El otorgamiento de estímulos económicos orienta libremente la acción del beneficiario hacia el fin, pero al tiempo constituye un título habilitante que permite a la Administración intervenir, ordenar y controlar las actuaciones privadas apoyadas por ayudas públicas; una intervención que habrá de acomodarse al principio de mensurabilidad de las potestades administrativas y de la especificad del fin público perseguido.

Los estímulos económicos pueden suponer para la Administración una pérdida de ingresos (exenciones y desgravaciones fiscales) o una efectiva salida de dinero público hacia el beneficiario (anticipos, premios o primas y seguros de beneficios industriales).

La actividad del fomento económico está sujeta al principio de legalidad (art. 133.3 CE: “todo beneficio fiscal que afecte a los tributos del Estado deberá establecerse en virtud de una Ley”).

No hay subvención sin consignación expresa en los presupuestos y su falta implica la inexigibilidad de las obligaciones dinerarias de los entes públicos que no estén reflejadas en los presupuestos, así como la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos y de las disposiciones generales con rango inferior a la Ley que supongan compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos presupuestados. No obstante, si bien esa nulidad se puede predicar del acto de otorgamiento del beneficio económico sin cobertura presupuestaria, el beneficio de buena fe dispone de una acción de responsabilidad contractual o extracontractual para exigir de la Administración el resarcimiento de los daños producidos, ya que al fin y a la postre es siempre la Ley sustantiva la que reconoce el derecho a las medidas de fomento, limitándose la Ley de Presupuestos a posibilitar la exigibilidad temporal del gasto.

El principio de igualdad está vigente sobre la actividad de fomento, que obliga a tratar por igual a los presuntos beneficiarios de dicha acción y a distribuir las ayudas a través de procedimientos basados en las reglas de transparencia, publicidad y libre concurrencia.

La subvención

Concepto amplio y estricto de subvención

La subvención, según la doctrina más autorizada debe distinguirse de otras ayudas económicas en función de las siguientes notas:

  1. La subvención es ante todo una atribución patrimonial a fondo perdido.

  2. De una Administración Pública como sujeto activo otorgante a favor de un particular.

  3. Afectación inicial de la atribución patrimonial al desarrollo de una actividad del beneficiario.

Sin embargo, la legislación española, como ahora la comunitaria, parte de un concepto más amplio de subvención que comprende toda clase de ayuda económica.

La Ley General Presupuestaria recoge tanto el concepto estricto de subvención “disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus Organismos autónomos a favor de personas o Entidades, públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público” como el amplio “cualquier tipo de ayuda que se otorgue con cargo al Presupuesto del Estado o de sus Organismos autónomos y las subvenciones o ayudas financiadas, en todo o en parte, con fondos de la Comunidad Económica Europea.

La concepción amplia de la subvención entendida como cualquier tipo de ayuda pública económica, directa o indirecta, perspectiva dominante en el Derecho comunitario, es la que rige para el control de la acción incentivadora desde la defensa de la libre competencia; la concepción estricta de la subvención, como disposición directa de capital público a favor de un tercero, es la base de partida para la aplicación del régimen de otorgamiento y control de las disposiciones directas de capital (Ley 38/2003) aplicable a todas las AAPP.

A los efectos de esta ley, se entiende por subvención toda disposición dineraria realizada por una administración pública a favor de personas públicas o privadas, que cumpla los siguientes requisitos:

  1. Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

  2. Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

  3. Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.

No están en el ámbito de esta ley las aportaciones dinerarias entre AAPP.

Naturaleza jurídica de la subvención

En cuanto a su naturaleza jurídica, la relación jurídica que se crea con el otorgamiento de la subvención se califica como jurídico-administrativa y la litigiosidad que engendra es competencia de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

Cierto que en la regulación de las ayudas públicas económicas se pueden encontrar elementos y perfiles contractuales, sobre todo cuando se hacen en el seno de un convenio, pero no es menos cierto que la mecánica operativa y su régimen jurídico es más cercano al del acto unilateral.

Los principios del régimen de las subvenciones publicas

La Ley General de Subvenciones obliga a las AAPP a concretar en un plan estratégico los objetivos y efectos que se pretenden, entre otros aspectos. El otorgamiento de subvenciones se ajustará a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. Consecuentemente, el otorgamiento se condiciona a la aprobación y publicidad de las bases, a la existencia de crédito, a la tramitación del procedimiento de concesión, a la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, y a la aprobación del gasto por el órgano competente.

Otro principio capital debiera ser el de riesgo compartido, que impide considerar la subvención como pura donación que libere al beneficiario de todo riesgo o aportación de capital propio a la actividad subvencionada. Sin embargo la Ley es equívoca a este respecto.

Por último, la ayuda o subvención debe respetar la libre competencia entre los operadores económicos del sector sin crear situaciones de desigualdad entre unos y otros.

La gestión indirecta de las subvenciones

La Ley Presupuestaria permite la gestión indirecta de la actividad administrativa de fomento, de forma que “ las bases reguladoras de las subvenciones o ayudas establezcan que la entrega y distribución de los fondos públicos a los beneficiarios se efectúe a través de una Entidad colaboradora”.

Podrán ser colaboradoras las sociedades estatales, las Corporaciones de Derecho Público y las fundaciones que estén bajo el protectorado de un ente de Derecho público, así como las personas jurídicas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan.

Procedimiento de otorgamiento de las subvenciones

La Ley General presupuestaria sometió la concesión de subvenciones a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, principios que deben guiar la interpretación de las normas del procedimiento de concesión de subvenciones públicas.

El principio de publicidad obliga a establecer las oportunas bases reguladoras de la concesión y, una vez librados los fondos a favor de los beneficiarios, a publicar trimestralmente en el BOE las subvenciones concedidas en cada período.

La concurrencia competitiva es obligada cuando la finalidad o naturaleza de la subvención así lo exija, como es el caso de las subvenciones imputadas a un mismo crédito presupuestario y pretendidas por una pluralidad de solicitudes.

En el trámite de instrucción, el órgano competente realizará de oficio cuantas actuaciones estime necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución, siguiendo después el trámite de audiencia a los interesados, concediéndoles un plazo de quince días para que formulen las alegaciones y presente los documentos y justificaciones pertinentes.

La resolución del procedimiento tendrá lugar en el plazo que establezca la convocatoria y, en su defecto, en seis meses. Transcurrido el plazo máximo para resolver sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá que el silencio es desestimatorio de la concesión de subvención.

También se admite la terminación convencional del procedimiento, cuando las normas reguladoras de la subvención así lo prevean, respetándose el objeto, condiciones y finalidad de la subvención, así como los criterios de valoración establecidos respecto de solicitudes o peticiones.

La relación de subvención: anulación, modificación, obligaciones del beneficiario y reintegro

La principal obligación del beneficiario de la subvención es la de “realizar aquella actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención”.

Además esta obligado a:

  1. Acreditar ante la Entidad concedente o la Entidad colaboradora, en su caso, la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de los requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de ayuda.

  2. Someterse a las actuaciones de comprobación.

  3. Comunicar la obtención de subvenciones o ayudas para la misma finalidad.

Por su parte, la Administración concedente tiene la obligación de librar al beneficiario los fondos comprometidos.

La modificación de la subvención puede acordarse “cuando se produzca una alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, y en todo caso por la obtención concurrente de subvenciones o ayudas otorgadas por otras Administraciones”.

Por el contrario, no es válida la revocación sin causa justificada.

Es válida la renuncia del beneficiario a la subvención sin más condición que la de reintegrar lo ya percibido.

El incumplimiento de los términos en que fue concedida la subvención lleva consigo el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora desde el momento del pago de la subvención.

Un supuesto de reintegro parcial lo constituye aquel en que el importe de la subvención supere el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario, en cuyo caso el beneficiario reintegrará el exceso obtenido sobre el coste de la actividad desarrollada.

Control y sanciones

La Ley General Presupuestaria prevé un determinado control sobre los beneficiarios de la subvención, obligando a los preceptores a justificar el empleo correcto de los fondos recibidos ante el Ministerio de Economía y Hacienda.

El sistema garantizador de la legislación reguladora de las subvenciones se refuerza con la definición de un amplio catálogo de infracciones administrativas de las que son constitutivas las siguientes conductas, cuando en ellas intervengan dolo, culpa o simple negligencia y de las que pueden ser responsables tanto los beneficiarios como las Entidades colaboradoras:

  1. La obtención de una subvención o ayuda falseando u ocultando las condiciones requeridas para la concesión.

  2. La no aplicación de las cantidades recibidas a los fines para los que la subvención fue concedida, siempre que no se hay procedido a su devolución sin previo requerimiento.

  3. El incumplimiento, por razones imputables al beneficiario, de las obligaciones asumidas.

  4. Falta de justificación del empleo dado a los fondos recibidos.

Las sanciones aplicables consistirán en multas de hasta el triple de la cantidad indebidamente obtenida, aplicad o no justificada. Asimismo, a las multas se podrán acumular la pérdida durante un plazo de hasta cinco años de la posibilidad de obtener subvenciones públicas o de la prohibición durante el mismo plazo de celebrar contratos con el Estado u otros entes públicos. A considerar por último que la infracción administrativa cede el paso a la infracción penal que comete:
  1. El que obtuviese una subvención o desgravación pública en más de diez millones pesetas, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieren impedido.

  2. El que en el desarrollo de una actividad subvencionada con fondos públicos, cuyo importe supere los 10 millones de pesetas, incumpliere las condiciones establecidas, alterando sustancialmente los fines para los que la subvención fue concedida.

En ambos casos las penas consisten en prisión menor y multa del tanto al séxtuplo del importe de la subvención, así como la prohibición de obtener subvenciones públicas o crédito oficial y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante un período de tres a seis años.

Subvención y Derecho comunitario

La pertenencia de España a las Comunidades Europeas supone la aplicación de las prohibiciones y limitaciones garantizadoras de la libre competencia en el espacio comunitario, a tenor del artículo 92 del Tratado de la CEE. Las condiciones precisas para que una ayuda económica a una empresa sea contraria a la prohibición comunitaria:

  1. Que se trate de una ayuda económica. Se comprenden tanto las subvenciones propiamente dichas o ayudas directas como incentivaciones que aligeren las cargas que gravan el presupuesto de una empresa y que son de idéntica naturaleza y producen los mismos efectos (exenciones de impuestos y tasas, bonificaciones de intereses, etc).

  2. Es preciso que la ayuda económica: se nutra de fondos públicos y no privados; que afecten a los intercambios comerciales; que sean de tal entidad que amenacen con falsear o puedan falsear la competencia.

No obstante y a pesar de la amplitud de las excepciones que quiebran la prohibición general, las mismas no constituyen un numerus clausus, pues el Consejo puede, por unanimidad, y a petición de un Estado miembro, acordar la procedencia de una ayuda incursa en la prohibición general siempre que circunstancias excepcionales justifiquen tal decisión.

En cuanto al control de la normativa sobre ayudas y subvenciones, la Comunidad, a través de la Comisión y del Consejo, desarrolla una triple actividad tendente al examen, a la prevención y, en su caso, a la represión.

La apertura de un procedimiento de control conlleva la suspensión automática de las ayudas proyectadas, y si el Estado no se conforma con la decisión de suprimir o modificar una ayuda, la Comisión o cualquier otro Estado interesado podrán apelar directamente al Tribunal de Justicia.