04. La formación del contrato

Contenidos

  1. 1 La igualdad de las partes contratantes y la formación del contrato
  2. 2 Las fases de formación del contrato: la génesis paradigmática clásica
    1. 2.1 La oferta contractual
    2. 2.2 La aceptación. El valor del silencio
    3. 2.3 La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria de los Códigos Civil y de Comercio
    4. 2.4 La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica
    5. 2.5 Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual
  3. 3 El precontrato y el contrato de opción
    1. 3.1 El precontrato o promesa de contrato
    2. 3.2 El contrato de opción
  4. 4 La crisis del esquema codificado. Supuestos varios
  5. 5 Las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión
    1. 5.1 Noción de condiciones generales
    2. 5.2 La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión
    3. 5.3 Las condiciones generales de la contratación en Derecho español bajo la regulación del CC
    4. 5.4 La Ley de Contrato de Seguro
    5. 5.5 La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
    6. 5.6 La Ley de Condiciones Generales de la Contratación: las acciones colectivas
      1. 5.6.1 Acciones individuales
      2. 5.6.2 Acciones colectivas
    7. 5.7 La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
    8. 5.8 La Ley 39/2002
  6. 6 Condiciones generales y cláusulas abusivas en el texto refundido
    1. 6.1 La Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios
    2. 6.2 El texto refundido de 2007
    3. 6.3 La STS 792/2009, de 16 de diciembre
  7. 7 Las acciones colectivas
    1. 7.1 La acción de cesación
    2. 7.2 La acción de retractación
    3. 7.3 La acción declarativa
    4. 7.4 Normas procesales
  8. 8 Los contratos normativos
    1. 8.1 Los contratos forzosos
    2. 8.2 Los contratos normados o contratos tipo
La igualdad de las partes contratantes y la formación del contrato

Aunque ningún artículo del Código Civil disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad económica para llevar a cabo la negociación patrimonial ínsita en todo contrato, es evidente que tales ideas constituyen la nervadura de la regulación del Código.

La formación del contrato es para el CC un asunto entre particulares que son iguales ante la ley y que, por consiguiente, deben procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la intervención arbitral de ente alguno.

El esquema de formación del contrato recogido en el Código Civil responde por lo común a la celebración del contrato personalizado y, por lo general, de relativa entidad económica. Los actos en masa, sin embargo, escapan al esquema codificado y se plantean en términos absolutamente diversos. Por ello, con razón, se ha hablado de crisis del esquema codificado.

El artículo 51 de la Constitución Española establece que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos.

Las fases de formación del contrato: la génesis paradigmática clásica

La oferta contractual

Para el Código el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebración del contrato.

En tal sentido, establece el artículo 1.262 que “el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación...” la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por , la otra (aceptante), conlleva la celebración del contrato o su perfección.

En términos generales, la oferta contractual es una declaración de voluntad emitida con intención de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptación de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en sentido de perfeccionado.

La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable. No obstante, por disposición legal existen también numerosas ofertas de carácter irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado (la Ley de Contrato de Seguro, establece que la proposición de seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de quince días).

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptación de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se está realizando una nueva oferta (contraoferta), que habrá de ser aceptada por quien inicialmente asumía la posición de oferente.

La aceptación. El valor del silencio

La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia, esto es, que debe ser dirigida precisamente al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa, tácita, o a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.

El silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado aún eventual aceptante no puede considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincula contractualmente (el que calla ni afirma ni niega). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en más de una ocasión en supuestos en los que, entre las partes, no existía relación o trato previo alguno de naturaleza contractual. Sin embargo, igualmente ha reiterado que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que impondrían al eventual aceptante la adopción de medidas de carácter positivo, aquél se limita a dar la callada por respuesta, cabe considerar el silencio como declaración de voluntad.

La perfección del contrato entre ausentes: la redacción originaria de los Códigos Civil y de Comercio

Cuando los contratantes están llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas pueden surgir graves incógnitas en relación con el momento de perfección del contrato. Para dilucidar cuando quedará vinculado el oferente por la declaración de voluntad del aceptante, o, en otras palabras, cuando ha de entenderse celebrado el contrato, la doctrina ha ofrecido muy diversas teorías:

  1. Teoría de la emisión. Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaración de voluntad.

  2. Teoría de la expedición o remisión. Bastaría con que el aceptante remitiese al oferente la declaración de voluntad para quedar vinculado contractualmente.

  3. Teoría de la recepción. Ante las dificultades ofrecidas por las tesis anteriores (generalmente desestimadas por el Derecho positivo) respecto del posible conocimiento por parte del oferente, la teoría de la recepción exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente, aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste.

Hasta la promulgación de la Ley 34/2002, el Código Civil se planteaba la cuestión, textualmente en relación con “la aceptación hecha por carta” y establecía que esa aceptación “no obliga al que hizo la oferta hasta el momento en que llegó a su conocimiento”. El Código adoptaba como propia la denominada teoría del conocimiento. Sin embargo, la doctrina mayoritaria consideraba que semejante conclusión era excesivamente rigurosa y que suponía dejar el momento de perfeccionamiento del contrato en manos del oferente, considerando preferible pronunciarse a favor de la teoría de la recepción.

El Código de Comercio se adscribía a la teoría de la expedición o remisión como momento perfectivo del contrato.

La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica

La Ley 34/02, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico regula la contratación por vía electrónica y reforma el Código Civil y el Código de Comercio en lo relativo a la contratación entre ausentes.

La Ley 34/2002 sigue estableciendo que “el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato”. En cambio, respecto de la aceptación del contrato ha modificado el criterio de determinación, unificando el contenido del artículo 1.262 de Código Civil y el artículo 54 del Código de Comercio. Ambos preceptos establecen ahora que “ hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe” .

Como regla especial, se establece que la aceptación es determinante en los casos de contratación automática (elegir una caja de aperitivos en una máquina expendedora, “ clicar” en la contratación electrónica).

Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual

Los tratos preliminares no suponen la fijación definitiva de una oferta contractual, sino la realización de actos preparatorios de un (eventual o hipotético) contrato que a, la postre, puede llegar a celebrarse o no. En consecuencia, uno de los motivos de aparición de los tratos preliminares viene representado precisamente por el juego de ofertas y sucesivas contraofertas.

Por lo común, los tratos preliminares brillan por su ausencia en los contratos instantáneos, en los actos contractuales en masa y sometidos a condiciones generales, en la mayor parte de los contratos normativos y, en general, en todos aquellos supuestos en que el contenido del contrato se encuentra virtualmente predeterminado y deja escaso margen de negociación a las partes.

Los tratos preliminares no son objeto de contemplación en el Código Civil, sin embargo, pueden tener importancia para el Derecho. En primer lugar porque pueden coadyuvar a la interpretación del contrato, y en segundo lugar, porque en determinados casos de ruptura pueden dar origen a responsabilidad (calificada como responsabilidad precontractual).

Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para después provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, ésta dará lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresión que algunos autores equiparan a la de culpa in contrahendo, pese a no ser absolutamente coincidentes. La noción de culpa in contrahendo fue una construcción utilizada para explicar genéricamente ciertos supuestos de ineficacia o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes. Se trata de contratos efectivamente celebrados aunque viciados de nulidad.

Se subraya que cuando la negociación preliminar tiene por objeto dañar a una de las partes o a un tercero ha de buscarse un mecanismo de responsabilidad, aunque no se encuentre legislado de forma expresa. Aparte del recurso al artículo 7.1 (buena fe) hay una cierta conformidad en traer a colación también en esta sede el artículo 1.902.

El precontrato y el contrato de opción

El precontrato o promesa de contrato

La idea genérica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo contenido radica precisamente en la celebración de un contrato de futuro. De ahí la denominación alternativa de promesa de contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, ora mediante la prestación del nuevo consentimiento respecto de éste, ora mediante la manifestación de una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato.

En el primer caso, estaríamos frente a una promesa bilateral en cuanto generadora de obligaciones para ambas partes contratantes. En cambio si se considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio precontrato frente a la otra (promisario), es obvio que estaríamos frente a una promesa unilateral, ya que el precontrato obligaría o ataría al promitente frente al promisiario, quien, por el contrario, no tendría obligación alguna de respetar o cumplir el precontrato celebrado.

Grandes y casi insuperables dudas e incógnitas plantea la viabilidad y utilidad de la figura genérica del precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues realmente ninguna de las propuestas doctrinales llega a establecer de forma indiscutible cuáles puedan ser las razones de distinción entre el contrato preparatorio (precontrato) y contrato definitivo, sobre todo si se aceptan las dos premisas siguientes:

  1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el propio precontrato.

  2. Que la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de nuevo consentimiento por las partes.

Tales premisas suponen el abandono definitivo de la configuración del precontrato.

El contrato de opción

El contrato de opción se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurídico, cuyo contenido vincula al promitente por la mera declaración de voluntad de aquel, siempre y cuando la opción sea ejercitada en las condiciones establecidas en el contrato.

En la práctica, su operatividad se encuentra reducida a la acción de compra y más raramente a la opción de venta.

En la opción de compra el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho de preferencia en la adquisición al optante a cambio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.

La opción es, pues, en este caso, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas. Siendo así que el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y que es el optante quien decidirá si compra o no. En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el propietario el que puede optar entre vender o no se habla de opción de venta.

La opción de compra, tenga carácter gratuito u oneroso, es perfectamente lícita y posible, y vincula al promitente durante el plazo temporal prefijado. Por consiguiente, la consumación del contrato depende en exclusiva de la declaración de voluntad (recepticia, en este caso) del optante.

En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede demandar al concedente de la opción, reclamándole la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

La crisis del esquema codificado. Supuestos varios

El tráfico contractual de hoy en día es “en serie” mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y sucesiva.

La desindividualización sufrida por el contrato es paralela a la producción en masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios “ dictar” sus propias condiciones contractuales. Su potencia económica sitúa al consumidor (contratante débil), en el mejor de los casos, en una posición sometida que se circunscribe a contratar o dejar de contratar.

Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a reaccionar ya sea con ocasión de la renovación del Código Civil o ya mediante la promulgación de leyes especiales dirigidas a proteger al contratante débil.

Al propio tiempo, la legislación administrativa ha impuesto una serie innumerable de controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios.

Como regla general, tales supuestos contractuales son enfocados por las disposiciones legislativas aludidas y por la jurisprudencia como casos en los que la posición del contratante fuerte debe ser reconducida a sus justos términos. Se mitiga su posición dominante y se atiende, por el contrario, a velar por los intereses de los económicamente débiles, por entender que su posición contractual es realmente subordinada, pese al principio dogmático de igualdad de las partes contratantes.

Las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión

Noción de condiciones generales

Las condiciones generales de la contratación son cláusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y servicios.

Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la única salida que tiene, si quiere contar con el servicio ofrecido, es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de contrato de adhesión, expresión acuñada por la doctrina francesa: una de las partes contratantes se suma, acepta o se adhiere al contenido contractual preestablecido por la otra.

En la actualidad, condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión son expresiones sinónimas.

La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión

El problema fundamental que plantean los contratos de adhesión no viene representado por su eficacia obligatoria, sino en la de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la contratación. Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a cargo del predisponente y del consumidor; al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o demandas interpuestas por el consumidor en relación con determinadas cláusulas contractuales lo excluyan de la posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.

Las condiciones generales de la contratación en Derecho español bajo la regulación del CC

La jurisprudencia ha recurrido tradicionalmente a una interpretación progresista y finalista del artículo 1288 CC con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes económicos que preparan y redactan las condiciones generales de la contratación.

El TS se ha limitado a requerir dos requisitos para dar lugar a la interpretación contra proferentem: de una parte, que el clausulado haya sido redactado unilateralmetne por el predisponente; de otra, que sea inherente a la cláusula una oscuridad material claramente favorable al predisponente.

El Consejo de las Comunidades Europeas ha aprobado la Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La Ley de Contrato de Seguro

En la Ley 50/1980 del Contrato de Seguro, se declaran nulas las cláusulas que tengan carácter lesivo para el asegurado, al tiempo que se obliga a los aseguradores a modificar las cláusulas que hayan sido declaradas nulas por el TS.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios

El texto originario de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios contenía una regulación bastante completa de las condiciones generales de contratación.

El texto ya no se encuentra en vigor.

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación: las acciones colectivas

La reseñada imperfección técnica de la LCU y su escasa aplicación, y la publicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, trajeron consigo el objetivo de los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de contratación y la erradicación de las cláusulas abusivas.

La referida Directiva 93/13 tiene por objeto, evitar la utilización de las "cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores".

Acciones individuales

Tales acciones son las dimanantes del régimen de nulidad o de no incorporación de condiciones generales de la contratación que se encuentra regulado en los art 7 a 10 de la propia Ley.

Acciones colectivas

El Capítulo IV regulaba las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones generales que sean contrarias a la Ley. La acción de cesación era objeto de una regulación detallada y precisa en los art 12 a 20, sin embargo, se han visto afectados por la nueva LEC.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil

Supone una notoria modificación de los artículos relativos a las acciones colectivas, entre otras razones porque ha dado carta de naturaleza a dichas acciones en cuanto mecanismo de protección de los intereses colectivos o difusos.

La Ley 39/2002

La Ley 39/2002 de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, ha sido derogada por la Ley 16/2011 de Contratos de Crédito al Consumo.

Condiciones generales y cláusulas abusivas en el texto refundido

La Ley 44/2006, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios

Una de las razones de su elaboración radicaba en la condena del Estado Español, en virtud de sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por no haber incorporado correctamente al Derecho español los artículos 5 y 6.2 de la Directiva 93/13/CEE.

El texto refundido de 2007

Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre acciones colectivas y acciones individuales, conforme a la sentencia, así como la regulación propia de la LCU han sido objeto de refundición en el Título II del Libro II, en cuyos artículos 85 y siguientes encontramos la lista gris de cláusulas abusivas.

La STS 792/2009, de 16 de diciembre

Ha sido dictada como consecuencia de la interposición de un recurso por la OCU contra distintas cláusulas incluidas en los contratos de tarjetas de crédito, préstamos e hipotecas suscritas por los clientes de Banco Santander, BBVA, Bankinter y Caja Madrid, ordenando su inscripción en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

Conforme al art 84 TRLCU, la referida inscripción vincula a Notarios y Registradores, que en adelante no pueden autorizar inscribir pactos o contratos en los que se pretenda la inclusión de las cláusulas declaradas nulas por su condición de abusivas.

Han sido declaradas nulas por el TS:

  • El vencimiento anticipado del préstamo por cualquier embargo o disminución de solvencia del deudor.

  • El vencimiento anticipado por celebración de arrendamientos posteriores sujetos a purga.

  • El vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias.

Las acciones colectivas

La acción de cesación

La acción de cesación, en la Ley de condiciones generales de contratación se encontraba dirigida a luchar contra las estipulaciones declaradas nulas, pero en la actualidad su funcionalidad se ha expandido gracias a varias Directivas europeas y a la Ley 39/2002.

Se ha incorporado a la Ley General de Defensa de consumidores y usuarios una nueva disposición adicional tercera, intitulada precisamente "acciones de cesación": cualquier conducta lesiva para consumidores y usuarios puede determinar su ejercicio, con carácter general y de conformidad con las normas procesales.

Según el TRLCU art 53.1: "la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato".

Las entidades legitimadas en España para el ejercicio de la acción de cesación pueden hacer lo propio en cualquier otro Estado miembro de la UE, y de forma recíproca los restantes miembros de la UE pueden actuar en España.

La acción de retractación

Conforme a la nueva LEC: "la acción de retractación tendrá por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro".

La acción declarativa

La acción declarativa "se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda, conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del art 11" -art 12.4 LCGC-.

Normas procesales

La acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios se ventilará en juicio verbal. Todas las restantes acciones colectivas consideradas, en principio, se decidirán en el juicio ordinario contemplado en art 250 LEC.

Art 56 TRLCU: "las acciones de cesación previstas en este título son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en el art 19, apdo 2 de la Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación en relación con las condiciones generales inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación".

Los contratos normativos

Los contratos forzosos

Con esta denominación se suele hacer referencia a aquellos supuestos en que la ley, atendiendo a razones de interés general, limita la autonomía privada de una de las partes, obligándola necesariamente a contratar.

Supuestos:

  1. La obligación de contratar que pesa sobre los concesionarios de servicios públicos en situación oligopolista o monopolista.

  2. El alquiler obligatorio de viviendas que, susceptibles de ser ocupadas, no lo fueran por nadie estando vacías. En tal caso, el Subdelegado del Gobierno podría acordar que una persona se convirtiera en inquilino, aunque el arrendador se niegue a otorgarle el contrato, en cuyo caso, la renta se determinaría conforme a los datos fiscales expresados.

  3. En general, los supuestos de subrogación y sucesión en la posición arrendaticia previstos en la Ley de Arrendamientos Urbanos y Rústicos.

La obligación de contratar legalmente impuesta afecta a la libertad o autonomía contractual del contratante fuerte, en beneficio del débil. La categoría de contratos forzosos no conlleva de forma necesaria que el contenido del contrato haya de encontrarse legal o convencionalmente predeterminado.

Los contratos normados o contratos tipo

Se habla de contrato normado cuando el conjunto de derechos y obligaciones de las partes (el contenido del contrato) se encuentra legal o reglamentariamente determinado por los poderes públicos.

La gran mayoría de contratos normados son simultáneamente contratos forzosos; sobre todo por cuanto se refieren al suministro de servicios públicos (transporte regular, teléfono, electricidad, etc.); cuyas tarifas y condiciones fundamentales de suministro se encuentran determinadas por los poderes públicos mediante reglamentos.

Pero la regulación del contenido contractual puede dejar libertad a las partes para contratar o no. Así ocurre, por ejemplo cuando las Administraciones Públicas regulan préstamos bonificados en algunos puntos de interés, los ciudadanos pueden contratarlos o no.