19. El delito como conducta antijurídica: la graduación de lo injusto

Lo injusto como magnitud graduable

Lo injusto es una magnitud graduable: podrá ser más o menos grave según las circunstancias concurrentes.

La antijuridicidad no queda por tanto limitada a una función meramente negativa, de descarte, no se agota con la comprobación de la ausencia de causas de justificación. En caso de que se constate que la conducta no se encuentra amparada por ninguna de ellas, el análisis debe seguir con la determinación de la concreta gravedad del hecho antijurídico, esto es, de lo injusto, para lo cual será preciso analizar la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes que lo afecten.

Concepto y clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes

Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes

Todo hecho, condición o relación que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.

Clasificación

  • Por su ámbito de aplicación

    • las reguladas en la Parte General

    • las reguladas en la Parte Especial

    • algunas se encuentran reguladas en ambas partes.

  • Por su fundamento y naturaleza

    • las que gradúan lo injusto

    • las que gradúan la culpabilidad

    • las que gradúan la punibilidad.

Circunstancias atenuantes que se basan en una menor gravedad de lo injusto

Son las CJ incompletas y las atenuantes por analogía a las mismas.

Se trata en todos los casos de atenuantes genéricas, lo que no impide que en la parte especial podamos encontrar otras atenuantes específicas de naturaleza similar o diferente a las que vamos a ver.

Causas de justificación incompletas del artículo 21, regla 1ª del CP

Art 21 CP: "Son circunstancias atenuantes:

  1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos."

Esta regla se aplica cuando falta alguno de sus elementos no esenciales a la CJ, que en este caso se denomina CJ incompleta.

Si no concurre un elemento esencial de la CJ aún podremos aplicar una atenuante por analogía con base en el art 21.7ª CP. A este mismo precepto deberemos acudir cuando se trata de la CJ incompleta de consentimiento, pero en este caso porque no se encuentra regulada en el art 20 CP y por lo tanto no le afecta la regla 21.1ª.

En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se producirá un concurso de leyes entre la atenuante y el error de prohibición, que se solucionará aplicando la que resulte más favorable -ver L16-.

La eximente incompleta de la legítima defensa

Requiere que se den sus elementos esenciales:

  • agresión ilegítima

  • necesidad de la defensa

  • voluntad de defensa

Y que falte alguno de los no esenciales:

  • racionalidad del medio empleado

  • falta de provocación suficiente

Fundamento: menor contenido de lo injusto, determinado siempre por la menor gravedad del desvalor de la conducta, a la que podrá añadirse, en su caso, una menor gravedad del desvalor del resultado.

La eximente incompleta de estado de necesidad

Deberá concurrir el elemento subjetivo de la CJ:

  • que la actuación se haya llevado a cabo con el fin de evitar un mal propio o ajeno.

Supuestos de aplicación:

  • que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar

  • que la situación de necesidad haya sido provocada intencionadamente

  • que el necesitado tenga obligación de sacrificio

Fundamento: menor desvalor del hecho.

La eximente incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho

Requiere:

  • la efectiva existencia de una situación de conflicto, que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa la actuación,

  • y el ánimo de actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

Supuestos de aplicación:

  • que el interés salvaguardado resulte de menor entidad que el lesionado

  • que el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho no es ajustado al contenido del derecho-deber.

Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo injusto

Art 21 CP: "Son circunstancias atenuantes:

    7ª.  Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores."

Fundamento y límites

Se trata de asociar las atenuantes recogidas en los números anteriores del art 21 CP a situaciones semejantes a las que contemplan pero que no están recogidas ni en su espíritu ni en su letra.

El resultado será un pena menor.

Los límites se encuentran en el mismo art 21, aplicándose a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio.

Circunstancias agravantes que se basan en una mayor gravedad de lo injusto

Las genéricas, reguladas en los art 22 y 23 CP, que suponen una mayor gravedad de lo injusto son:

  • La alevosía

    • Art 22.1 CP: "Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

    • Se regula también en la parte especial para constituir el tipo del asesinato y de las lesiones agravadas, supuestos en que pasa a ser una agravante específica.

    • Fundamento: supone un aumento de la probabilidad de producción del resultado, y así un mayor desvalor.

    • Requisito objetivo: que el sujeto utilice medios o formas que aseguren la ejecución del delito.

    • Requisito subjetivo: que el sujeto tenga voluntad de asegurar la ejecución del delito.

    • Límite de aplicación: será aplicable a los delitos que afecten directamente a la vida, a la integridad física personal, y a los que afecten a bienes jurídicos personales. Únicamente será de aplicación a delitos dolosos.

  • El disfraz

    • Fundamento: la conducta resulta más peligrosa desde una perspectiva ex ante, y supone un mayor desvalor.

    • Requisito objetivo: que utilice un medio que oculte el rostro o la apariencia del sujeto.

    • Requisito subjetivo: que utilice el disfraz con la voluntad de asegurar la comisión del delito.

    • No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta con que en la perspectiva ex ante aparezca como no absolutamente improbable.

    • Se aplica solo en delitos dolosos.

    • El disfraz implica siempre alevosía.

  • El abuso de superioridad

    • Fundamento: la conducta resulta más peligrosa desde una perspectiva ex ante, y supone un mayor desvalor.

    • Requisito objetivo: desproporción de fuerzas entre agresor y víctima.

    • Requisito subjetivo: voluntad de aprovechar la desproporción de fuerzas para cometer el delito.

    • Se aplica solo en delitos dolosos.

    • El abuso de superioridad siempre supone alevosía.
  • El aprovechamiento de ciertas circunstancias que debilitan la defensa del ofendido o facilitan la impunidad del delincuente

    • Fundamento de la agravante de aprovechamiento de la circunstancia de lugar o de la circunstancia de tiempo: La conducta resulta más peligrosa al llevarse a cabo en un lugar o en un momento que facilita la realización del delito, y supone un mayor desvalor.

    • Requisito objetivo: el "aprovechamiento" ha de suponer un efectivo debilitamiento de la defensa o facilitación de la impunidad.

    • Requisito subjetivo: voluntad de aprovechar la circunstancia.

    • Solo se aplica a delitos dolosos.

  • El ensañamiento

    • Art 22.5 CP: "Aumentar deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito."

    • Aparece recogida en tres lugares del CP, art 22.5, art 139.3, y art 148.2, como agravante genérica y como específica.

    • Fundamento: El exceso de dolor de la víctima determina un aumento del desvalor de la conducta. Está basada en una mayor gravedad tanto de lo injusto como de la culpabilidad.

    • Requisito objetivo: ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de la víctima.

    • Requisito subjetivo: conciencia y voluntad  de aumentar el dolor de la víctima de un modo inhumano.

    • Solo se aplica a delitos dolosos

  • El abuso de confianza

    • Fundamento: el sujeto aprovecha las relaciones de lealtad existentes entre víctima y sujeto activo para allanar el camino de la ejecución del delito, y supone un mayor desvalor.

    • Requisito objetivo: que exista la relación de confianza.

    • Requisito subjetivo: consciencia y voluntad de aprovechar la relación de confianza para cometer el delito.

    • Solo se aplica en delitos dolosos.

  • El aprovechamiento de carácter público

    • Fundamento: el aprovechamiento del carácter público del sujeto sirve para facilitar la comisión del delito, y supone un mayor desvalor.

    • Requisitos objetivos:

      • el sujeto ha de participar en funciones públicas.

      • la posición que ostenta ha de suponer una ventaja para cometer el delito.

    • Requisito subjetivo: consciencia y voluntad de aprovechar las circunstancias para cometer el delito.

    • No se aplica en los delitos especiales que requieren la cualidad de funcionario público ya que la agravación se encuentra implícita en la valoración de los mismos.

    • Solo se aplica en delitos dolosos.

  • La agravante de parentesco o análoga relación de afectividad.

    • Puede actuar tanto de agravante como de atenuante.

    • Fundamento de la agravante: se basa en un mayor desvalor de la conducta derivada de la infracción de los deberes que surgen en el ámbito de este tipo de relaciones.

    • Fundamento de la atenuante: se basa en una menor culpabilidad del autor.

    • Requisitos objetivos: ha de existir o haber existido una relación de matrimonio o análoga o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del defensor o del cónyuge o conviviente.

    • Requisito subjetivo: consciencia de la existencia de la relación de parentesco o análoga.

    • Se aplica como agravante en delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual.

    • Se aplica como atenuante en delitos contra la propiedad.