32. Aplicación y determinación de la pena

Contenidos

  1. 1 El proceso de determinación de la pena
    1. 1.1 Concepto y breve referencia a su evolución histórica
  2. 2 La determinación de la pena en el Código Penal español
    1. 2.1 Esquema del proceso de determinación de la pena
    2. 2.2 Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos mitades
      1. 2.2.1 Consideraciones previas
      2. 2.2.2 Pena inferior y superior en grado
      3. 2.2.3 Pena en su mitad inferior y en su mitad superior
    3. 2.3 Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido estricto
      1. 2.3.1 Determinación del marco penal abstracto
      2. 2.3.2 Determinación del marco penal concreto
    4. 2.4 Reglas de determinación de la pena en los concursos de infracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva
      1. 2.4.1 La determinación de la pena en el concurso real
      2. 2.4.2 La determinación de la pena en el concurso ideal y medial
      3. 2.4.3 Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad delictiva
    5. 2.5 Reglas de determinación de la pena en las faltas
    6. 2.6 El problema del orden en la aplicación de las reglas de determinación de la pena
      1. 2.6.1 El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real
      2. 2.6.2 El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de concurso ideal y medial
      3. 2.6.3 El orden de las reglas de determinación de la pena en la continuidad delictiva
    7. 2.7 Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia
      1. 2.7.1 Los factores de la individualización judicial de la pena
      2. 2.7.2 Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena
El proceso de determinación de la pena

Concepto y breve referencia a su evolución histórica

Proceso por el que se establece la pena concreta que acaba imponiéndose en sentencia. También se extiende al desarrollo de su ejecución.

La determinación de la pena en el Código Penal español

Esquema del proceso de determinación de la pena

El sistema de determinación de la pena del CP es marcadamente legalista aunque deja un margen al arbitrio judicial.

Fases:

  1. Identificación del marco penal abstracto previsto para la infracción cometida por el sujeto, establecido por los límites máximo y mínimo.

  2. Cálculo del marco penal concreto, establecido igualmente por unos límites máximo y mínimo, según:

    1. la forma de intervención del sujeto y las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y

    2. las reglas que rigen en caso de pluralidad de infracciones: concurso real, ideal y medial y continuidad delictiva.

  3. Dentro del marco penal concreto, el juez tendrá que individualizar en la sentencia la pena que le corresponda al sujeto.

Fase de determinación de la ejecución penal:

  • Dependiendo de la clase y de la cantidad de pena impuesta, el juez puede acordar su suspensión o su sustitución.

  • En caso de prisión su ejecución puede variar a lo largo de la condena puediéndose acordar el cumplimiento fuera del centro penitenciario a través del tercer grado o la libertad condicional.

Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos mitades

Consideraciones previas

El proceso de determinación de la pena exige, en la mayoría de los casos, aplicar la pena superior o inferior en uno o varios grados y/o aplicar la pena en la mitad superior o inferior. Es muy frecuente que estas operaciones se deban realizar varias veces y de forma sucesiva a lo largo del proceso.

Todas las penas del CP se miden por tiempo a excepción de la pena de multa proporcional que se mide por cantidad de dinero.

La unidad temporal es el día salvo la pena de multa por cuotas que tiene como unidad el día multa.

Pena inferior y superior en grado

Las penas superior e inferior en grado son marcos penales con sus respectivos límites mínimos y máximos.

Para el cálculo de la pena superior en grado, su límite máximo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal base o de referencia, su mitad. Por su parte, su límite mínimo se obtiene sumándole al límite máximo del marco penal de referencia una unidad que será un día o un día multa, salvo que se trate de multa proporcional cuya unidad es un euro.

Para el cálculo de la pena inferior en grado, su límite máximo se obtiene restándole al límite mínimo del marco de referencia una unidad que será un día o un día multa, salvo que se trate de multa proporcional cuya unidad es un euro. Por su parte, su límite mínimo se obtiene restándole su mitad al límite mínimo del marco penal de referencia.

Para calcular la pena superior o inferior en dos o más grados, se deberá proceder primero al ajuste en un grado y, partiendo del resultado, repetir sucesivamente la operación.

Cómputo e indivisibilidad de las unidades temporales:

  • En el caso de las multas, se considera que los años tienen 360 días y los meses 30 días.

  • Para el resto de penas, los años tienen 365 días y los meses 30 días.

  • Las unidades temporales son indivisibles. La fracción se descontará o se contará como unidad completa según art 70.2 CP.

Pena en su mitad inferior y en su mitad superior

Para calcular la pena en su mitad inferior, el límite mínimo de la mitad inferior coincide con el límite mínimo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad inferior coincide con el punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia.

Para calcular la pena en su mitad superior, el límite mínimo de la mitad superior se obtiene añadiendo una unidad al punto intermedio del intervalo entre el límite mínimo y el límite máximo del marco penal de referencia. El límite máximo de la mitad superior coincide con el límite máximo del marco penal de referencia.

Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido estricto

Determinación del marco penal abstracto

A menudo la ley prevé varias penas principales para un mismo delito. En caso de que se trate de penas principales únicas o acumulativas el juez debe limitarse a tomar como referencia sus correspondientes marcos penales abstractos. Pero cuando las penas principales se prevén como alternativas, el juez debe optar ya en esta fase inicial y según su prudente arbitrio, por aplicar una u otra clase de pena.

Por otro lado, a veces los delitos se definen como tipos agravados o privilegiados de un tipo básico, de manera que su marco penal abstracto viene establecido por la ley en referencia al marco penal abstracto del correspondiente tipo básico. En estos casos, para calcular el marco penal abstracto de la figura agravada o atenuada, habrá que rebajar o subir de grado y/o aplicar en su mitad inferior o mitad superior la pena prevista para el tipo básico.

Determinación del marco penal concreto

Se debe tener en cuenta el grado de ejecución del delito, la forma de intervención del sujeto y las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Su impacto viene determinado por la ley y deja poco margen al arbitrio judicial.

En función del grado de realización y de la forma de intervención:

  • Determinación del marco de los actos preparatorios:

    • solo se castigan en los casos previstos en la Parte Especial;

    • en general, el marco previsto es el del autor consumado rebajado en uno o dos grados.

  • Determinación del marco para el autor:

    • abarca también al inductor y al cooperador necesario;

    • el marco es el que establece la ley para la infracción cometida.

  • Determinación del marco en la tentativa:

    • pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado.

    • la rebaja en un grado es obligatoria y en dos grados es potestativa.

    • el juez tiene en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

  • Determinación del marco para el cómplice:

    • se les aplica la pena inferior en grado a la del autor del delito consumado o intentado.

  • Determinación de la pena atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

    • en su mayoría, estas circunstancias guardan relación con la antijuridicidad del hecho o con la culpabilidad del autor;

    • las siguientes reglas rigen solo en la determinación de la pena de los delitos dolosos; tampoco se aplican cuando la regulación de la Parte Especial excluye su aplicación o establece un régimen específico.

    • las circunstancias modificativas son las agravantes y atenuantes genéricas de los art 21 a 23 CP;

    • no se aplicarán cuando la Ley las haya tenido en cuenta al sancionar la infracción o cuando sean inherentes al delito;

    • Reglas del art 66.1 CP según 4 hipótesis:

      1. No concurrencia de atenuantes ni agravantes: el juez aplica la pena establecida por ley atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho.

      2. Concurrencia de atenuantes y agravantes: si predominan las atenuantes, entonces pena inferior en grado. Si predominan las agravantes, entonces pena en su mitad superior. Si ambas equilibradas, entonces compensación racional.

      3. Concurrencia de atenuantes y ninguna agravante:

        1. Una sola atenuante, entonces pena en su mitad inferior. Rebaja obligatoria.

        2. Dos o más, entonces pena inferior en uno o dos grados.

        3. Si eximente incompleta, entonces pena inferior en uno o dos grados.

      4. Concurrencia de agravantes y ninguna atenuante:

        1. Una o dos agravantes, entonces pena en su mitad superior. Subida obligatoria.

        2. Más de dos, entonces pena superior en grado en su mitad inferior.

        3. Si reincidencia por, al menos, tercera vez, en delitos del mismo título y misma naturaleza, entonces pena superior en grado.

Reglas de determinación de la pena en los concursos de infracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva

En estos casos rigen unas normas específicas que se aplican tanto a delitos como a faltas, y que están previstas en los art 73 a 78 CP.

La determinación de la pena en el concurso real

El sujeto ha realizado una pluralidad de infracciones independientes.

Se aplica la regla de acumulación: se le impondrán todas las penas correspondientes a las infracciones cometidas, para su cumplimiento simultáneo, con los siguientes límites:

  1. El máximo no podrá exceder  del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarándose extinguidas las que lo superen. Dicho máximo no podrá exceder de 20 años.

  2. Excepcionalmente, el límite máximo podrá llegar a 25, 30 y 40 años en los casos de los apartados a), b), c) y d) del segundo párrafo del art 76.1 CP.

La determinación de la pena en el concurso ideal y medial

Cuando un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra, el art 77 CP establece que se aplicará la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de ese límite, se sancionaran las infracciones por separado y se procederá por tanto del mismo modo que en el concurso real.

Regla de exasperación: para saber qué pena es la más grave se toma en consideración el marco penal concreto y se calcula la mitad superior de dicho marco. El problema surge cuando las penas comparadas son heterogéneas, en cuyo caso habrá que remitirse al catálogo de penas del art 33 CP y procurar oír al reo.

Regla de acumulación: para evitar que por la regla de exasperación los concursos ideal y medial se castiguen de forma más grave que el real, es preciso comprobar que la aplicación de dicha regla no conduce a la imposición de una pena que exceda de la que hubiera resultado de castigar las infracciones por separado según la regla de acumulación, cuya pena resultante será el límite punitivo infranqueable.

Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad delictiva

El sujeto, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realiza una pluralidad de acciones u omisiones que infringen un mismo precepto o preceptos de similar naturaleza, exceptuando las ofensas a bienes personales.

El art 74 CP establece dos regímenes distintos:

  1. Cuando las infracciones no son contra el patrimonio, se aplica la pena para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado.

  2. Si se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. El juez impondrá la pena superior en uno o dos grados si el hecho reviste notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas -delito masa-.

Reglas de determinación de la pena en las faltas

El juez podrá imponer cualquier pena comprendida dentro del marco penal abstracto que la ley asigne a la falta, sin tener que observar las reglas analizadas en relación con el grado de realización, la forma de intervención, o las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Sin embargo, se aplican las reglas previstas para los concursos de infracciones y para la continuidad delictiva de los art 73, 74, y 77 CP, y por la atenuación que el art 14.3 CP prevé cuando concurre el error de prohibición vencible.

El problema del orden en la aplicación de las reglas de determinación de la pena

El orden de las reglas de la determinación de la pena en los casos de unidad delictiva y de concurso real

En los casos de unidad delictiva, una sola acción o grupo de acciones es constitutiva de un único delito o falta, y para la determinación de la pena se sigue el siguiente orden:

  1. Calcular el marco penal abstracto acudiendo a la regulación de la figura delictiva en la Parte Especial.

  2. Calcular el marco penal concreto. En los delitos dolosos, considerar los factores en el siguiente orden:

    1. Grado de ejecución del delito.

    2. Forma de intervención.

    3. Circunstancias modificativas.

  3. Individualizar la pena. Fijar una cantidad exacta de pena.

En los casos de concurso real, se sigue el proceso descrito para todas y cada una de las infracciones que se hayan cometido. Luego se procede a su acumulación.

El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos de concurso ideal y medial

Es preciso aplicar la regla de acumulación para comprobar que la regla de la exasperación no resulta perjudicial para el reo.

El orden de las reglas de determinación de la pena en la continuidad delictiva

Se diferencian tres posibilidades:

  1. Si infracción patrimonial no masa, el perjuicio total será determinante de la concreta figura delictiva. Se tomará como punto de partida el marco penal de la Parte Especial y luego se procede como si se tratase de una unidad delictiva.

  2. Si infracción a la cual proceda aplicar la regla del art 74.1 CP, habrá que calcular el marco penal concreto de todas las infracciones cometidas por el sujeto como si se tratase del concurso real y después proceder a aplicar la pena de la más grave en su mitad superior. Sobre esta mitad superior, el juez procederá a la individualización.

  3. Si infracción patrimonial masa, se procede como en el punto 1 pero se eleva en uno o dos grados el marco penal concreto. El juez procederá a la individualización dentro de este marco agravado.

Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia

Los factores de la individualización judicial de la pena

La pena exacta debe quedar dentro de los límites mínimo y máximo del marco penal concreto, según el arbitrio judicial.

De acuerdo con la CE, la pena debe ser proporcional a la gravedad de lo injusto y al mismo tiempo consecuente con su finalidad preventiva.

Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la pena

El juez en sentencia debe reflejar razonadamente y de manera comprensible todo el proceso de determinación de la pena desde la fijación del marco penal abstracto en razón de la figura delictiva en cuestión, hasta la individualización de la pena que finalmente haya impuesto al sujeto culpable.