01. El derecho de propiedad

Contenidos

  1. 1 El fenómeno de apropiación privada y su regulación jurídica
    1. 1.1 El pretendido carácter absoluto de la propiedad
    2. 1.2 Planteamiento político y formulación técnica
    3. 1.3 La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad
  2. 2 Líneas maestras del CC: propiedad y "propiedades especiales" y pluralismo de la propiedad
    1. 2.1 La formulación de la consideración pluralista de la propiedad
    2. 2.2 Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada
  3. 3 El poder o la facultad de exclusión
    1. 3.1 La facultad de cerrar o cercar las heredades
    2. 3.2 Referencia al ius usus inocui
  4. 4 La facultad de goce
    1. 4.1 Goce y disfrute
    2. 4.2 Atribución y adquisición de los frutos
      1. 4.2.1 La denominada "accesión discreta"
      2. 4.2.2 Percepción de los frutos
      3. 4.2.3 La transmisión del "ius fruendi"
    3. 4.3 La extensión del dominio en sentido vertical
  5. 5 Límites y limitaciones al poder de goce: utilidad pública y utilidad privada
    1. 5.1 Las relaciones de vecindad
      1. 5.1.1 La insuficiente regulación del Código Civil
      2. 5.1.2 La caracterización legal de servidumbres
      3. 5.1.3 El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones
  6. 6 La medianería
  7. 7 La facultad de disposición
    1. 7.1 La realización de actos dispositivos
    2. 7.2 La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo
  8. 8 Las prohibiciones de disponer
    1. 8.1 Las prohibiciones legales de disponer
    2. 8.2 Las prohibiciones voluntarias de disponer
      1. 8.2.1 Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer
      2. 8.2.2 Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso
    3. 8.3 Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer
  9. 9 Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad
    1. 9.1 La teoría de los actos de emulación
    2. 9.2 El abuso del derecho
      1. 9.2.1 La construcción jurisprudencial del principio
      2. 9.2.2 La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho
      3. 9.2.3 Expansión y retroceso del abuso del derecho
    3. 9.3 La función social de la propiedad
      1. 9.3.1 El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social
      2. 9.3.2 La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
      3. 9.3.3 La función social de la sociedad como concepto jurídico indeterminado
  10. 10 El contenido esencial de la propiedad privada
  11. 11 Referencia a las propiedades rústica y urbana
    1. 11.1 La propiedad rústica
    2. 11.2 La propiedad urbana
El fenómeno de apropiación privada y su regulación jurídica

Conviene recordar que la propiedad, en cuanto institución social, no es campo privativo de los juristas, los cuales han de enfocarla necesariamente desde el ángulo del ordenamiento jurídico debiendo poner de manifiesto los fallos e inconvenientes de la regulación jurídica de la institución privada así como proponer hipotéticas vías de superación del ordenamiento jurídico: análisis de iure condendo.

La meta perseguida por el jurista estriba en la regulación técnico-jurídica de una institución social que es objeto de estudio por parte de diversas disciplinas (sociología, historia, filosofía, política, economía, etc.). Esencialmente la propiedad es un fenómeno o una institución económica que busca la protección del ordenamiento jurídico sobre unas bases determinadas que son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto de la discusión política a nivel constituyente y marcadas con el sello de solución de compromiso.

Posteriormente corresponderá al Derecho la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservación de esa institución político-económica que puede ser considerada como institución jurídica.

El pretendido carácter absoluto de la propiedad

La concepción de la propiedad privada constituyó durante los siglos XVIII y XIX uno de los puntos centrales del ordenamiento jurídico, en cuanto la institución considerada es una de las que refleja de forma más ostensible los cambios económicos y sociales acaecidos a lo largo del devenir histórico.

Aparecía como fruto procedente, de forma directa, de los principios filosóficos-jurídicos de la escuela de Derecho natural y en el ámbito técnico-jurídico como herencia del Derecho romano.

Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicación de que el Código Civil francés, en respuesta oportuna a un marco histórico basado sobre la propiedad y el contrato, plasmase en el artículo 544 una fórmula tan amplia de propiedad privada como la siguiente: “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se haga de ella un uso prohibido por las leyes o los reglamentos”.

Dicha fórmula, con más o menos variantes de detalle se encuentra aún en vigor en nuestros días, en todos los Códigos de la llamada familia latina.

La norma citada implicaba la preexistencia político-económica de la propiedad y, de otra parte, declaraba la absoluta libertad de actuación del propietario.

La inviolabilidad de la propiedad privada -que en el momento de su proclamación, en los albores del siglo XIX, constituía una exigencia de liberación frente a los numerosos gravámenes feudales- se convirtió, en cuanto fue codificada, en instrumento de conservación del status quo a favor de la burguesía, la cual había conseguido una posición de supremacía mediante las profesiones liberales y, fundamentalmente, el comercio. La finalidad primordial del movimiento revolucionario radica en la superación de los vestigios feudales, la anulación de todas las cargas y gravámenes que anteriormente pesaban sobre la propiedad y sobre todo en la teoría del duplex dominium, principal esquema jurídico a través del cual se había logrado prolongar hasta 1879 el régimen feudal.

La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se concreta, primordialmente, en las facultades de goce y disposición, de las que únicamente de modo anormal podrá privarse al propietario, ya que determinan el contenido típico del derecho subjetivo dominical, ilimitado por definición.

Pero la ilimitación plena del dominio no se puede encontrar a lo largo de la historia en ningún ordenamiento jurídico que haya tenido que superar fases arcaicas o primitivas y de ahí que, como se ha visto, incluso en el antiguo Derecho romano la prístina y absoluta dependencia atribuida al dominium ex iure Quiritium sufriese atenuaciones de importancia, demostrando con ello que “el derecho absoluto se muestra, en seguida, incompatible con la coexistencia social”

Planteamiento político y formulación técnica

Se ha afirmado que una concepción absoluta y totalitaria de la propiedad no existió ni siquiera en la revolución liberal, al igual que no existe hoy día ni ha existido. Incluso al principio de la vigencia socio-política del individualismo, la teoría de la propiedad soberana comenzó a limar sus aristas más salientes: la diferencia entre la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y las disposiciones del CC francés en cuanto a calificación del derecho de propiedad.

Mientras que en la Declaración se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, en el CC, aparece caracterizada de forma diversa: Se mantiene silencio respecto a los caracteres anteriores y se llega incluso a desconocerlos, al preverse la posibilidad de expropiación forzosa, previa declaración de utilidad pública y pago de la indemnización. Deja de ser sagrada e inviolable para ser absoluta.

Es indudable, el Code Civil supuso un reconocimiento de la imposibilidad lógico-jurídica de configuración absoluta y totalitaria de la propiedad privada, pero como al mismo tiempo se había declarado aquella cualidad, únicamente pude procederse a establecer una declaración general de remisión al resto del ordenamiento jurídico, que ha venido recortando y definiendo el mismo concepto de propiedad que se ofrecía mediante una fórmula tan genérica. Cuando se enfrenta con el problema de definición de la propiedad, la doctrina ha de acudir a la idea de señorío exclusivo reconocido por el ordenamiento jurídico sobre el objeto de que se trate.

La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad

La labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la amplia fórmula codificada jurídica que, en su intento de salvar la concepción absolutizante del dominio, hubo de recurrir al expediente técnico del límite o de la limitación, cuya misión sería imposibilitar el desenvolvimiento del contenido normal de la propiedad en aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias comunitarias de carácter público o privado.

Por limitación se ha de entender aquella reducción que encuentra causa en una disposición legal expresa, establecida con independencia de la voluntad del propietario y en atención a las necesidades planteadas por la convivencia social.

La idea del límite desarrolla una función: Es un simple mecanismo que se superpone a un concepto previamente formulado de propiedad privada. De forma absoluta y totalmente abstracta se distinguen, el derecho como momento estático y de otro momento dinámico, representando por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurídicamente irrelevante, ya que la limitación se configura como externa y no consustancial al derecho de propiedad, elástico por naturaleza y cuya esencia no resulta afectada.

La configuración del límite de la propiedad ha sido justamente criticada, pretende únicamente prolongar la vigencia de la concepción individualista del dominio.

No parece necesario constituir una teoría general de las limitaciones de la propiedad, sino que se deba proceder a pergeñar (disponer) la teoría de las limitaciones de cada tipo concreto de propiedad.

Tanto la idea de los límites como la idea de las limitaciones tienen que desaparecer. En el fondo no son otra cosa que un vestigio anacrónico de arcaicas concepciones.

Existe en realidad un planteamiento común entre ambas opiniones: La coincidencia radica en la aceptación del análisis pluralista de la propiedad privada. A fin de cuentas, ambos defienden el acercamiento a los diversos regímenes jurídicos existentes sobre los posibles objetos de la propiedad privada y un análisis particularizado de la llamada legislación especial, la cual es cada vez más abundante.

Líneas maestras del CC: propiedad y "propiedades especiales" y pluralismo de la propiedad

Nuestro Código Civil sigue de cerca el ideario y la formulación textual del propio Código Civil francés, aunque conviene subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia respecto a cuanto venimos exponiendo:

  1. En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifestaciones de la aceptación de la concepción liberal de la propiedad (entre ellas, la más significativa sea la ilimitada extensión del dominio en sentido vertical, cfr. art. 350), ha de señalarse que la comisión redactora del Código no incluyó en el artículo 348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No existe tal declaración en nuestro Código.

  2. En segundo lugar, el Código Civil español se caracteriza por un título ad hoc para la regulación "de algunas propiedades especiales" (Título IV del Libro 11, arts. 407 y ss.), que, de alguna manera, supone la aceptación por nuestro legislador de lo obvio: de que el contenido del derecho de propiedad exigía considerar la propia naturaleza de los bienes sobre los que el derecho subjetivo puede recaer. Esto es, de la denominada consideración pluralista de la propiedad.

La formulación de la consideración pluralista de la propiedad

La visión de la propiedad como institución plural fue posible únicamente cuando la doctrina comenzó a dudar de la “plasticidad del módulo propuesto por el legislador del siglo pasado”. Es decir cuando desde una perspectiva realista, se ha reconocido la imposibilidad de reconducir al concepto codificado la variedad o tipos de manifestaciones que la idea de propiedad, referida tanto al goce como a la disposición, presenta nuestros días.

Desaparecidas las circunstancias socio-ideológicas que habían originado la concepción clásica de la propiedad o teoría de la propiedad soberana, resulta necesario considerar la misma modificación estructural del derecho de propiedad como consecuencia del enérgico y amplio intervencionismo estatal, de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre los que el derecho puede recaer.

Estos extremos llevaron a Josserand, ya en 1938, a afirmar que no se debía hablar de propiedad sino de propiedades, en cuanto el interés social trae consigo, respecto al fenómeno de la apropiación de bienes, diversos regímenes jurídicos concordantes con los fines perseguidos. De donde afirmaba el autor francés, “el derecho de propiedad es uno de los más flexibles y variados dentro de las diversas categorías jurídicas.

La tesis expuesta por Josserand ha encontrado suficiente eco en la doctrina que se ha pronunciado mayoritariamente en el sentido de estudiar la institución desde una perspectiva que podría calificarse cualitativa, en contraposición cuantitativa que había caracterizado antes el análisis del contenido del derecho.

La lectura de la obra de Pugliatti hace sentir la necesidad de un nuevo planteamiento del problema de la propiedad atendiendo y valorando adecuadamente los datos de Derecho positivo.

De otra parte, la acentuación del punto de vista objetivo (diferentes categorías de bienes) no supone descuido del perfil subjetivo, sino simplemente una vía metodológica que, desarrollándose desde la pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que “la palabra propiedad no tiene hoy -si es que alguna vez lo ha tenido- un significado unívoco”

Y a este respecto es ineludible reconocer que un análisis de la propiedad privada que intente definir el contenido del derecho trae consigo necesariamente la consecuencia de resaltar las diferencias de régimen jurídico entre las diversas categorías de bienes, como ha puesto de manifiesto, de forma insistente, la doctrina.

En realidad, la esfera de autonomía del propietario ha sido siempre configurada en atención a la naturaleza del bien objeto de la titularidad dominical y, lo que puede resultar más importante para los efectos que aquí se persiguen, en orden al reconocimiento de la apropiación individual que el legislador ha considerado pertinente al sopesar los diferentes intereses en juego.

De otra forma, resultaría difícil en extremo explicar una serie de clasificaciones o distinciones establecidas en diferentes momentos históricos.

Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada

La propuesta metodológica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el valor de la propiedad privada como pilar básico del sistema económico imperante en la mayor parte de las sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administrador de sus bienes. Su objetivo radica sencillamente en subrayar que la regulación normativa del contenido de la propiedad (tarea, pues, del legislador) se asienta realmente en la valoración del significado y naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histórico puedan identificarse, y no en una predeterminación de las facultades del propietario conforme a la definición liberal del dominio.

En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como línea metodológica de análisis sería, pues, una justificada reacción contra la propia reacción que el momento liberal significó frente a los parámetros socio-políticos propios del ancien regime, resaltando lo obvio: que los intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemática y por definición, a los propios intereses generales, sobre todo cuando los intereses jurídico-públicos exigen configurar las facultades dominicales en un determinado sentido (ora sea privando al propietario del goce temporal, ora estableciendo prohibiciones de disponer, ora sacrificando el propio derecho de propiedad privada mediante la expropiación forzosa, etc.)

El poder o la facultad de exclusión

El art. 348 CC (la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas por la ley) pretende definir la propiedad, aunque no contenga ninguna referencia expresa a ello, es evidente, una vez admitida la institución y convertida en pilar básico del sistema económico en nuestra CE Art. 33, propiedad privada significa, que el propietario tiene facultad de exigir a cualquiera otras personas del uso y utilización de cuanto le pertenece y contar con las garantías suficientes de que, salvo que se den los presupuestos de expropiación forzosa, no será privado de sus bienes.

Según la CE, nadie puede ser privado de sus bienes, sino por causa justificada de utilidad pública y mediante la correspondiente indemnización. La garantía de la propiedad sigue siendo la misma, con el añadido de que la CE sólo legitima la expropiación de conformidad con lo dispuesto por las leyes.

La facultad de exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual y un corolario de que la sujeción y el apoderamiento de las cosas comporta la exclusividad del propietario, quien siendo titular del derecho real puede ser efectivo erga onmes el respeto debido a su posición jurídica, a su relación directa e inmediata con la cosa objeto de su propiedad.

El poder de exclusión constituye uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial y el punto de partida del sistema de la denominada protección de la titularidad dominical, o de las acciones protectoras del dominio y en particular del derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos de determinar su exacto ámbito de actuación.

La facultad de cerrar o cercar las heredades

Dispone el artículo 388 del Código que "Todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas". Dejando de lado la referencia a las servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual: todo propietario puede delimitar materialmente sus fincas.

Hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y generalizada que el pastoreo exigía la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesión especial del poder real, pues primaba aquél frente a la agricultura en sí misma considerada.

Inmediatamente después, la Revolución francesa resalta el valor de la facultad de la exclusión y, en la misma línea, el Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813 sienta el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus propiedades, tal y como seguidamente recoge el artículo 388 del Código que, por tanto, no es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema.

Referencia al ius usus inocui

Conectado con el tema del que venimos hablando se encuentra la posible pervivencia del denominado ius usus Inocui, expresión bajo la cual se pretende integrar el derecho a utilizar los predios ajenos sin que el dueño sufra daño alguno, ya que se trata de un uso inocuo. Como manifestaciones fundamentales de tal derecho se citan fundamentalmente la "rebusca" de frutos sobrantes de la recolección, una vez practicada.

Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares se funden realmente en un derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea, la propiedad ajena; al contrario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se asientan exclusiva y generalmente en la tolerancia del dueño.

La facultad de goce

Goce y disfrute

La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el propietario es, por principio y salvo que otra cosa él disponga (estaría ejercitando la facultad de disposición) el único legitimado para usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece.

Tanto en la descripción legal del art. 348, cuanto en la práctica del Derecho, es innegable que alcanzar la propiedad de algo tienen por norte obtener el correspondiente uso o en su caso, rendimiento del objeto de que se trate.

En tal sentido, sea bajo la concepción liberal del dominio, sea en un Estado social y democrático de Derecho, con función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto de la propiedad es, sin duda alguna, el elemento definidor por excelencia de las facultades del titular dominical, en cuanto el título de propiedad le legitima para ejercer un poder efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorización, representa la manifestación ante terceros del dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando de cuanto le pertenece, además de ejercitar el correspondiente derecho en los límites admitidos por el ordenamiento jurídico (ello siempre por supuesto), el propietario será simultáneamente poseedor de la cosa. Y aquí ha nacido el problema en los tiempos contemporáneos.

La crítica de la concepción absolutista del dominio, unida a la exacerbación dogmática de la importancia de la posesión, ha llevado a más de un autor a considerar que, dado que la posesión en sí misma considerada no tiene por qué asentarse en un título de propiedad (lo que, igualmente, es obvio, pues el arrendatario, el prestatario, el recadero o mensajero, etc., son también poseedores), el goce posesorio debería primar sobre el goce dominical.

Así pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una de las facultades antonomásicas de la propiedad, en cuanto representa la utilización directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios que pueda reportar al propietario, pero sin convertirse en un yugo del titular que le obligue, de hecho, a usar continuadamente la cosa, esclavizado por ella.

La crítica de la concepción liberal del dominio ha llegado, a veces, al extremo de pretender convertir la excepción en regla, debatiendo si el título de propietario puede llegar al extremo de autorizarle para llegar hasta el propio deterioro o improductividad de la cosa.

Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y conforme a los criterios -normalmente razonables- del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma parte del contenido normal de la propiedad y es precisamente la manifestación esencial del conjunto de los poderes del propietario (quien en la generalidad de los supuestos dejaría de serlo por propia iniciativa, a través del ejercicio de la facultad de disposición, si el goce o disfrute de la cosa no le reportara beneficios).

El uso y disfrute de la cosa, dentro de los márgenes que se vienen planteando, naturalmente autoriza al propietario para modificar el destino socioeconómico de la cosa de acuerdo con su personal conveniencia, realizar toda suerte de actos de administración, incluidos la transmisión de sus poderes de goce a otras personas (mediante la celebración de un contrato de arrendamiento), así como para obtener cualesquiera frutos o rendimientos que de la cosa dimanen.

Atribución y adquisición de los frutos

La distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad privada arroja la necesidad de distinguir entre los bienes fructíferos en sentido estricto y aquellos que no lo sean. Es obvio que uno de los problemas que debe plantearse todo sistema de derechos reales radica en determinar la forma de atribución y adquisición de los frutos.

Al estudiar “los bienes y las cosas” se dejó allí apuntado, en primer lugar, que, con carácter general, los frutos corresponden al propietario de la cosa principal; en segundo lugar, que aunque el Código distinga entre frutos naturales, industriales y civiles (art. 355.1, 355.2 y 355.3, respectivamente), bastaba con mantener la distinción entre frutos naturales y civiles; y, finalmente, establecimos las características básicas de los frutos.

Procedemos a considerar con más detalle ahora la atribución de los frutos.

La denominada "accesión discreta"

La regla fundamental al respecto viene establecida en el art. 354, al afirmar que los frutos pertenecen al propietario.

Tanto en términos económicos cuanto jurídicos, es irrebatible que la adquisición de los frutos es una mera necesaria derivación de la facultad de goce y disfrute o, si se quiere recurrir a expresiones latinas, del ius fruendi.

El artículo 354 se encuentra incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el "derecho de accesión" y precedido de una norma en cuya virtud, "la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente" (art. 353). Ello ha obligado a la doctrina a discurrir sobre las similitudes y diferencias entre la accesión propiamente dicha (o accesión continua) y la adquisición de los frutos, denominada clásicamente accesión discreta.

La llamada accesión discreta debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria derivación de la facultad de goce. En cambio, la accesión propiamente dicha o accesión continua ha de configurarse como un modo independiente de adquirir.

Percepción de los frutos

La consideración autónoma de los frutos -y su percepción por el propietario- sólo resulta posible cuando ha sido objeto de separación de la cosa matriz que los ha producido, pues con anterioridad sólo cabe hablar de la cosa (matriz) objeto de propiedad.

Dicha materia la regula el Código en el artículo 451, refiriéndose textualmente a frutos percibidos e identificando la percepción de los frutos con el propio momento de la separación y, por consiguiente, adjudicación en propiedad ("hace suyos", dice el precepto). A tal efecto:

  • Respecto de los frutos naturales (e industriales), entiende el precepto que la independencia de los frutos se produce "desde que se alzan o separan". Se trata, pues, de una separación natural.

  • En relación con los frutos civiles "se consideran producidos por días". Esta regla, con todo, no es de carácter imperativo, sino que cabe sustituirla por cualquier otra fracción temporal mediante acuerdo convencional.

La transmisión del "ius fruendi"

El art. 451, quien "hace suyos los frutos [ya] percibidos" es el poseedor de buena fe. Los frutos corresponden al propietario, salvo que éste haya transmitido voluntariamente a cualquier otra persona la facultad de goce, sea en virtud de la constitución de un derecho real limitado (usufructo, por ejemplo) o mediante otro tipo de relación jurídica (un contrato, por ejemplo, un arrendamiento), sea porque en virtud de cualesquiera otras circunstancias se da una situación posesoria que merece la protección del legislador (posee de facto y cultiva el olivar el heredero aparente).

La adquisición de los frutos sigue constituyendo una mera derivación de la facultad de goce o del ius fruendi tendencialmente atribuida siempre al propietario (y que a él retornará), aunque ahora quien la detente sea un mero poseedor.

La extensión del dominio en sentido vertical

Como una derivación concreta de la facultad de goce, establece el artículo 350 del Código Civil que "El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía".

El precepto, que es sin duda expresivo de la concepción absolutista del dominio, procede del art. 552 del Código Civil francés, a él llegó de un texto latino generado por los glosadores que atribuía al propietario facultades hasta el cielo y hasta los mismísimos infiernos, aunque ni siquiera en el mismo momento de la promulgación de los Códigos ostentaba el propietario semejante ilimitación de facultades respecto del suelo y vuelo de su terreno.

Andando el tiempo, el precepto se ha visto vaciado de contenido por mor de la legislación urbanística, que determina las facultades de aprovechamiento urbano o, mejor, urbanístico, del propietario.

La jurisprudencia por su parte ha dejado las cosas en su sitio y ha declarado reiteradamente, desde antiguo (al menos, desde que algunos propietarios madrileños intentaron detener las obras iniciales del Metro), que las facultades del propietario respecto de la extensión vertical del dominio- no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las legítimas y efectivas expectativas dominicales.

Límites y limitaciones al poder de goce: utilidad pública y utilidad privada

La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada genera a su vez la existencia de numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad pública o de utilidad privada.

El Código se refiere a las primeras de ellas afirmando en el art. 550 que "Todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirán por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones del presente título" (que es, claro, el relativo a las servidumbres). Aunque verdaderamente existen también "servidumbres administrativas", ciertamente la calificación del Código Civil es inexacta: no se refiere el Código sólo a las servidumbres, sino a todos los aspectos regulados por la legislación administrativa que inciden sobre la titularidad dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y disfrute de los bienes, e incluso determinando a veces, el propio destino económico de tales bienes.

Señalamos ahora los aspectos más señeros de delimitación de las facultades de goce del propietario en atención a la utilidad privada y, en particular, al recíproco constreñimiento de algunas facultades dominicales motivadas por las relaciones de vecindad y por la situación de medianería.

Las relaciones de vecindad

Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas generó ya en Roma la construcción de lo que los iusprivatistas denominamos las relaciones de vecindad, sobre la base de que la actuación de cualquier propietario no podía generar inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino. A lo largo de los siglos medievales, dicho fenómeno dio lugar a la teoría de los actos de emulación, en cuya virtud debería prohibirse cualquier actuación del propietario que, sin generarle provecho, tuviera como finalidad primordial molestar o perturbar a su vecino.

La insuficiente regulación del Código Civil

En el momento de su publicación, el Código Civil no llegó a establecer norma general alguna que permitiera un tratamiento general y sistemático de las limitaciones dominicales que comportaban las relaciones de vecindad, sino que se limitó a recoger saltuariamente una serie de supuestos.

Tales supuestos son, básicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Código, los siguientes:

  1. La denominada servidumbre natural de aguas o, mejor, vertiente natural de las aguas, contemplada en el art. 552, en cuya virtud "Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven". (Ej. art. 45.1 de la vigente Ley de Aguas)

  2. La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso establecida en el art. 569: "Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue".

  3. Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los arts. 581 a 583 del Código Civil.

  4. La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo establecida en el art. 586: "El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubiertas de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público [consecuencia también prohibida modernamente por normas administrativas y arquitectónicas] y no sobre el suelo del vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo".

  5. La prohibición general de inmisiones y obligación de guardar las debidas distancias, contenida en el art. 590, conforme al cual "nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban.

  6. La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Código concreta afirmando que "no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace árboles altos y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o de árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor distancia de su heredad".

Junto a las normas transcritas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en materia de responsabilidad civil por el art. 1.908. Dispone este precepto que "igualmente responderán los propietarios de los daños causados:

  1. (...) Por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades.

  2. (...) Por las emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuviesen".

La caracterización legal de servidumbres

Con excepción del art. 1908, todas las normas expuestas anteriormente se encuentran comprendidas en el capítulo dedicado por el Código a las servidumbres legales. Semejante caracterización legal es falsa, pues los deberes y obligaciones recíprocos entre vecinos no generan un fundo dominante y otro sirviente, sino que precisan cuáles son y hasta dónde pueden llegar las facultades de los propietarios en cuanto vecinos. Por tanto, constituyen límites del dominio en atención a las relaciones de vecindad.

El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad por las inmisiones

Algunos de nuestros mejores civilistas de la primera mitad del siglo XX se arriesgaron a proponer la inducción o búsqueda de un principio general de prohibición de las inmisiones molestas o perjudiciales recurriendo a la idea de responsabilidad civil y reclamando la aplicación analógica del artículo 590 antes considerado. El tiempo y la consideración de la materia por parte de algunas leyes civiles especiales, les ha dado afortunadamente la razón y, en la actualidad, puede considerarse pacífico que cualquier inmisión indebida puede ser atajada mediante el recurso, en su caso, a la genérica responsabilidad civil.

Particular relevancia periodística ha tenido la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia relativa a un caso en el que la inmisión indebida la producen los campos electromagnéticos de un transformador de media tensión propiedad de Iberdrola. El Juzgado y la Audiencia consideran que la reclamación de los dueños del piso de arriba es procedente.

La medianería

La situación de medianería es fruto de la utilización en común, entre propietarios de predios vecinos o contiguos, de paredes, cercas o vallados. Nuestro Código, sin embargo, la regula en el capítulo dedicado a las servidumbres legales, entendiendo por consiguiente (y dando a entender, una vez más) que debe ser configurada como servidumbre.

Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirviente, ni sobre todo relación de servicio o de subordinación de una finca a otra, sino una situación de carácter objetivo que beneficia, común y simultáneamente a ambas fincas y que, en consecuencia, determina el nacimiento de ciertos deberes para sus respectivos propietarios. Podría pensarse que estamos frente a una situación de comunidad o de copropiedad, pero tampoco este dato sería cierto, dada la inexistencia de acción de división sobre la pared medianera. Nuestra mejor doctrina considera una manifestación más de las relaciones de vecindad.

La jurisprudencia aunque en términos literales mantiene con frecuencia la expresión "servidumbre de medianería", parece inclinarse en el mismo sentido, tomando pie del término mancomunidad utilizado por el art. 579.

Pese a ello, por razones de extensión, nos limitaremos a sistematizar el articulado del Código:

Existencia de medianería

El Código presume la existencia de medianería en los siguientes supuestos:

  1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

  2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

  3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos (art. 572).

  4. En las zanjas o acequias abiertas entre las fincas (art. 574.1).

No obstante, en defensa de la libertad de predios, la existencia de la pared, cerca o zanja medianera en sí misma considerada no determina la medianería si "hay signo exterior" en contrario. El Código ofrece una extensísima enumeración de posibles "signos exteriores" que excluyen la medianería:

  1. Cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos.

  2. Cuando la pared divisoria esté por un lado recta y a plomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos.

  3. Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas.

  4. Cuando sufra las cargas de carreras, pisos o armaduras de una de las fincas, y no de la contigua.

  5. Cuando la pared divisoria entre patios, jardines y heredades esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades.

  6. Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras llamadas "pasaderas", que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro.

  7. Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas (art. 573).

  8. Cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado (art. 574.2).

Derechos y obligaciones de los medianeros

  1. En relación con el uso de la pared medianera, dispone el art. 579 una serie de reglas sumamente cercanas a las establecidas por el Código para la comunidad o copropiedad ordinaria: "Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por lo tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros". "Para usar el medianero este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería; y si no lo obtuviere, se fijarán por peritos las condiciones necesarias para que la nueva obra no perjudique a los derechos de aquéllos".

  2. La obligación fundamental de los medianeros consiste en contribuir, en proporción al derecho de cada uno, a los gastos de reparación o construcción de los muros o setos medianeros (art. 575.1).

  3. En caso de elevación o profundización de los cimientos de la pared medianera o en cualquier otro supuesto de alteración de la pared medianera, el responsable de tales actos habrá de indemnizar a los restantes medianeros de los perjuicios que se les ocasionen, "aunque sean temporales" (art. 577).

  4. Dada la indefinida proyección temporal de la medianería, el Código contempla expresamente la posibilidad de que cualquiera de los medianeros renuncie a aquélla y que, en consecuencia, se desentienda en adelante de contribuir a los gastos de construcción, reparación o mantenimiento de las paredes medianeras. La renuncia a la medianería queda vetada, como regla, en el caso que la pared sostenga un edificio de quien pretenda renunciar a ella. Sin embargo, si dicho edificio va a ser derruido, el propietario podrá renunciar a la medianería “pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera.

La facultad de disposición

Como ya sabemos, en la definición de los Códigos Civiles, entre otras cosas, “la propiedad es el derecho de ...disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por la ley (art. 348). El propietario cuenta pues, con un haz de facultades que, en su conjunto forman la denominada facultad de disposición que pasamos a analizar.

La realización de actos dispositivos

Se entiende unánimemente que el régimen de la propiedad privada tiene como premisa que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo, mediante la transmisión (o, en casos marginales, la renuncia o el abandono) de su derecho. Como cualquier otro derecho subjetivo, el derecho de propiedad es susceptible de enajenación o transmisión por muy limitado que se encuentre, atendiendo a las posibles limitaciones o límites de goce y disfrute.

Así pues, como regla, la facultad de disposición comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos que tengan trascendencia jurídico-real, culminen o no en la pérdida de la propia condición de propietario por parte del disponente.

Esto último ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra persona, conforme a las reglas generales de adquisición de los derechos reales (compraventa, donación, dación en pago... seguidas de tradición). El mismo resultado produce la renuncia del derecho o el abandono de cosas muebles o inmuebles: la cosa sobre las que recaía el derecho de propiedad pasa a ser nullius y, por tanto, susceptible de ocupación por otra persona.

Deben considerarse también dispositivos todos aquellos actos en cuya virtud el propietario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado, con independencia de que este último otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute (servidumbre, usufructo, uso, etc) o por el contrario, las características facultades de los titulares de los derechos reales de garantía (prenda, hipoteca, etc). En ambos casos han quedado afectadas las facultades originarias del propietario, por haber dispuesto, total o parcialmente, de las facultades que integran su derechos.

La disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo

Así planteada, la facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo que, en términos económicos, manifiesta que el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en una economía de mercado (cfr. art. 38 CE), permitiendo al propietario intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes o, en definitiva, por una determinada masa dineraria.

Desde dicha perspectiva, podría decirse que la facultad de disposición es precisamente la garantía de libre decisión económica del propietario, que podría seguir siéndolo o dejar de serlo a su libre albedrío, en atención a la valoración personal de las condiciones económicas en que se encuentre.

Sin embargo, la tesis expuesta -generalmente compartida- ha sido objeto de crítica por algunos autores que configuran la facultad de disposición como un elemento externo al derecho subjetivo de propiedad (entre nosotros, con brillantez, F. Fernández de Villavicencio). Razonan para ello que la libre transmisión o disposición de los derechos no es una cualidad exclusiva de la titularidad dominical, sino que se encuentra presente en los restantes derechos subjetivos, cuya transmisibilidad general constituye un axioma.

En segundo lugar, afirman que si la facultad de disposición tiene por objeto la transmisión del derecho, su ejercicio ha de ser configurado como un acto externo al contenido del propio derecho de propiedad. Semejante configuración de la facultad de disposición no ha contado con el favor mayoritario de la doctrina y se asienta en razonamientos capciosos.

Las prohibiciones de disponer

Constituyendo la facultad de disposición la regla general y cotidiana, existen no obstante una serie de supuestos muy diversos en los que el ámbito de actuación del propietario ve constreñido su capacidad dispositiva, en atención a razones de índole distinta: supongamos, la Ley puede decretar que exista una dimensión mínima de las fincas rústicas (con lo cual determinados propietarios no podrán dividir indefinidamente sus fundos); o impedir que los particulares enajenen a extranjeros ciertas fincas (por razones de defensa nacional) o bienes muebles (un cuadro de Velázquez, que constituye un patrimonio cultural de nuestra Nación); o que los bienes del declarado fallecido no puedan enajenarse por sus herederos hasta que no transcurra un plazo complementario desde la declaración de fallecimiento.

Superfluo es advertir que nuestro Código Civil no regula sistemáticamente tales prohibiciones, ni las integra en el régimen normativo de la propiedad privada, limitándose a contemplar -de pasada-, en el art. 785.2 a la invalidez de "no surtirán efecto...las disposiciones [testamentarias] que contengan prohibición perpetua de enajenar, y aún la temporal, fuera del límite señalado en el artículo 781".

Las prohibiciones legales de disponer

Aunque sin pretensión exhaustiva alguna, conviene relatar algunos de los supuestos fundamentales en los que el legislador, de forma directa y sin ambages, impone prohibiciones de disponer, señalando a continuación de cada una de ellas, aunque muy brevemente, la ratio legis de los correspondientes preceptos.

Establece el artículo 196.2 del Código Civil que "Los herederos [del declarado fallecido] no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimiento". Se trata de una medida cautelar de protección del patrimonio del declarado fallecido.

El artículo 525 del propio Código, al disponer que "Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de título", está dando por sentado el carácter personalísimo de tales derechos, Atendiendo igualmente a su carácter personalísimo, algunas facultades del denominado "derecho moral de autor" son radicalmente inalienables conforme al artículo 14 de la vigente Ley de Propiedad Intelectual

El artículo 24 de la vigente Ley 191/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias (siguiendo pautas de otras disposiciones anteriores y, en particular de la derogada Ley 49/1981, de 24 de diciembre, de Explotaciones Familiares Agrarias y Agricultores jóvenes) establece, entre otras cosas, que la "división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo".

La legislación vigente en materia de patrimonio histórico español, establece toda una variopinta suerte de prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho patrimonio, en atención –claro está- a razones de interés público y general para el conjunto de la ciudadanía española.

No obstante, pese a la multiplicidad de supuestos, conviene aseverar que las prohibiciones legales de disponer desempeñan un papel marginal dentro de nuestro sistema jurídico.

Las prohibiciones voluntarias de disponer

Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado vigente a contemplar con un notorio desamor las denominadas prohibiciones voluntarias de disponer, ya encuentren origen en actos a título gratuito, ya nazcan a consecuencia de pactos ínsitos en negocios a título oneroso.

Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer

En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamentarias de disponer, ya que algunas personas tienen tan alta estimación de sí mismas que gustan de gobernar después de muertas, imponiendo a sus herederos la prohibición de enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la familia.

La ley Hipotecaria, refiriéndose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a un acto a título gratuito, permite su inscripción: "las impuestas por el testador o donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones y demás actos a título gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca su validez".

Dicha remisión constituye un grave problema, en cuanto el Código no contempla la materia más que para afirmar la nulidad de las disposiciones que contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los límites fijados en el artículo 781 para las sustituciones fideicomisarias . Sin embargo, conforme al Derecho histórico, algunas sentencias y el sentir mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de disponer (y, por extensión, las demás incorporadas a actos celebrados a título gratuito), además de respetar los límites temporales establecidos en el citado artículo, han de fundarse en una justa causa o en un interés legítimo.

Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso

Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celebrados bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorporan, según reiterada doctrina de la DGRN.

En efecto, el art. 27 de la Ley Hipotecaria establece que las “prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no comprendidos en el artículo, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento”.

Para tales supuestos el Reglamento Hipotecario dispone: "cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, se inscribirán en un solo asiento el acto o contrato que las contengan y la hipoteca que se constituya y se hará constar que se deniega la inscripción de la prohibición de disponer".

Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer

El lector atento habrá observado que el artículo 26.1 de la Ley Hipotecaria configura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tienen plena eficacia jurídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la plasmación concreta de la prohibición de disponer se funda -como no podía dejar de ser- en la ley, pero se materializa a través de una resolución judicial o administrativa, se suele hablar de las prohibiciones ad hoc.

El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica en garantizar el patrimonio del demandado en un determinado proceso o del interesado en un expediente que conlleve préstamos o subvenciones de los distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han de garantizarse.

Particularmente, en el ámbito procesal, ocurre así en los juicios ab intestato (cfr. art. 1.030 LEC), en los casos de rebeldía del demandado (Ej. art. 764 LEC) y, en general, en los procedimientos concursales.

Los límites intrínsecos o institucionales de la propiedad

En definitiva, el ordenamiento jurídico exige que el derecho de propiedad (y, por extensión, los restantes derechos subjetivos) sea ejercitado conforme a su propia función y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o contraria a los parámetros de conducta socialmente asumidos.

Tal delimitación de la extensión de los poderes y facultades del propietario se lleva a cabo por el ordenamiento como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la misma Constitución, cuyo artículo 33.2 ha incorporado a nuestro acervo constitucional la idea de la función social de la propiedad.

Constituyen límites intrínsecos, esenciales o institucionales de los poderes o facultades del propietario, en cuanto el ejercicio de cualesquiera facultades dominicales han de realizarse de acuerdo con tales principios generales del Derecho, que no han dejado de serlo por haberse convertido en una norma positiva concreta.

La teoría de los actos de emulación

Al abordar los límites institucionales de la propiedad suele resaltarse que el precedente de la admisibilidad y desarrollo del abuso del derecho lo representó la teoría de los actos de emulación formulada en los siglos medievales por CINO DA PISTOIA.

Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a Derecho aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio de las facultades dominicales, no tenían otro fundamento que el de causar daño o molestar al vecino.

Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer los glosadores y comentaristas puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso del derecho, al tiempo que desempeñó un importante papel respecto de las relaciones de vecindad.

El abuso del derecho

El desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto de una detenida consideración doctrinal y de una reiterada aplicación jurisprudencial con anterioridad a su conversión en norma legal específica.

Dicha circunstancia, en nuestro Derecho, tuvo lugar con ocasión de la reforma del Título Preliminar del Código Civil operada en los años 1973-1974, en que se la incorpora al texto articulado del Código (art. 7.2). Sabemos igualmente que el abuso del derecho constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere la consideración casuística y por ende un atento análisis jurisprudencial.

La construcción jurisprudencial del principio

La consolidación del abuso del derecho es reciente y posterior al momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente con el análisis del contenido del derecho de propiedad.

Son algunas sentencias francesas de juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los demás) derechos subjetivos ha sido una constante jurisprudencial y doctrinal hasta su conversión en texto normativo. En la construcción jurisprudencial española del concepto es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944 (El caso resumido, consistió en que una central eléctrica ubicada en San Adrián del Besós, sufrió desperfectos de importancia a causa de la extracción desproporcionada de arena del litoral barcelonés por el Consorcio de la Zona Franca de la capital catalana).

El ejercicio del derecho es lícito aun cuando, merced a él, se lesionen simples intereses de terceras personas, más no debe darse a esa máxima un alcance demasiado literal y absoluto, que la pondría en pugna con la exigencias éticas del Derecho.

La doctrina moderna, ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias es sustancial del pensamiento jurídico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad ; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales:

  • uso de un derecho, objetiva o externamente legal,

  • daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica, e

  • inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

Desde entonces, la jurisprudencia del TS ha reiterado la aplicación del principio considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho positivo patrio.

La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

La incorporación del abuso del derecho a nuestra legislación aparece por primera vez en el Texto Refundido de la LAU, cuyo art. 9.2 establece: “Los Jueces y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio anormal de un derecho...”.

Conforme a lo establecido en el CC art. 7.2 “La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso ”, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son básicamente los dos siguientes:

Actuación u omisión de carácter abusivo: Refundo bajo semejante expresión el inciso legal en el que se requiere que el acto o la omisión del titular "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio" de su derecho. El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.

Ahora bien, dicha extralimitación no tiene por qué encontrarse fundada de forma necesaria en la actitud subjetiva del titular del derecho. El precepto no requiere que el sujeto actúe de forma malévola o de forma consciente y deliberada. La conducta abusiva puede desprenderse fácilmente de la posición subjetiva del titular del derecho, pero ello no es estructuralmente necesario, en contra de lo que ocurría de antiguo con los llamados actos de emulación. La extralimitación puede deberse a razones de carácter como de actitud subjetiva, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada.

Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño - establece el precepto- podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una parte; y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

Expansión y retroceso del abuso del derecho

La incorporación del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha traído consigo una notoria vitalidad del principio, dada la característica función de Derecho común representada por el Derecho civil y, en particular, por las normas que se encuentran ubicadas en el Título Preliminar del CC. Así, no es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-administrativa y a la laboral.

Pero el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada, cual si de un "arma mágica" se tratara, en cualesquiera circunstancias y condiciones. Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones jurisprudencialmente contrastadas que, desde luego, no empecen la grandeza del principio, pero sí pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:

  1. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS asevere que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que "debe aplicarse con especial cuidado" atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del artículo 7.2 del CC (SSTS 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de 1980, 7 de marzo de 1964).

  2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones Jurisprudenciales resalten que el principio del abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido; requiriendo, sobre todo, que el interés presuntamente dañado no esté protegido por una especial prerrogativa jurídica o goce de protección determinada, como ya indicara la STS de 14 de febrero de 1944 (SSTS 24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de junio 1970, 24 de enero de 1963).

  3. Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es materia dispositiva que procesalmente debe actuarse ya como acción, ya como excepción (SSTS 14 de julio 1984, 31 de marzo de 1981).

La función social de la propiedad

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función social

En nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad privada (art. 33.1), la libertad de empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la libre iniciativa privada, pero la titularidad dominical se encuentra sometida a la existencia de un principio, en cuya virtud "La función social [de la propiedad] delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes".

El reconocimiento constitucional de la propiedad privada como base fundamental de las relaciones económicas parece fuera de toda duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor literal del artículo 33.1 de la Constitución, cuyos términos son categóricos: "Se reconoce el derecho a la propiedad privada".

De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo tercero del artículo 33 es sustancialmente coincidente -y, en algunos pasajes, incluso en términos literales- con el viejo artículo 349 del Código Civil: "Nadie podrá ser privado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización".

Ambos datos normativos manifiestan que resulta muy difícil defender que el planteamiento civil y el nuevo planteamiento constitucional no son similares en lo sustancial.

La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental

Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como derecho fundamental, hay que precisar que dicha pretensión es contraria a los términos textuales y, por supuesto, al sistema de garantías de la Constitución. La propiedad privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero en términos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, técnicamente hablando.

En efecto, el artículo 53 de la Constitución justifica claramente por qué los derechos comprendidos en capítulo segundo de la Constitución aparecen divididos en dos secciones distintas:

  1. "De los derechos fundamentales y de las libertades públicas" (arts. 15 a 29) y

  2. "De los derechos y deberes de los ciudadanos" (arts. 30 a 38).

Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran especialmente garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta habrá de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al control de constitucionalidad.

Respecto de los derechos fundamentales pero no en relación con los demás derechos de los ciudadanos que carezcan de tal carácter, la ley que los regulen tiene que tener carácter de orgánica.

De otra parte, según el artículo 53.2 de la Constitución, los derechos fundamentales gozan de una peculiar garantía constitucional:

  • Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse "ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad"

  • En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (pero, guste o disguste al intérprete, no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial, una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).

La función social de la sociedad como concepto jurídico indeterminado

Por lo dicho, se comprenderá que la expresión función social de la propiedad, propiamente hablando y en sí misma considerada, carece de valor técnico concreto y constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia Constitución en un artículo anterior, al afirmar que "toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad (esto es, pública o privada) está subordinada al interés general" (art. 28.1 CE).

La función social de la propiedad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada más que de una forma aproximativa, pues:

  • No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e importancia económica (la improductividad de un cortijo no es comparable con tener un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el cajón de la mesilla de noche). De donde se deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una función social de la propiedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico respectivo de todos los bienes que son susceptibles de apropiación privada.

  • Como corolario de ello, la Constitución expresa (art. 33.2) que será la legislación ordinaria la que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la función social de la propiedad.

El contenido esencial de la propiedad privada

Resultará obvio que fijar cuál sea, constitucionalmente hablando, el contenido esencial de la propiedad privada es cuestión que tampoco puede concretarse. Depende de cuál haya sido o sea la valoración que la función social de la propiedad merezca para el legislador ordinario, en atención a la trascendencia social representada por los bienes objeto de dominación privada.

La noción abstracta de propiedad, como derecho absoluto e ilimitado, es sencillamente un pre-concepto que no encuentra traducción efectiva en los sistemas normativos vigentes en los países evolucionados. Como es lógico, esta delimitación no se opera ya sólo en la legislación civil, sino también en aquellas otras leyes que cuidan principalmente de los intereses públicos a los que se vincula la propiedad privada. Así ocurre en el caso de la propiedad urbana, cuyas leyes de ordenación... establecen por sí mismas, o por remisión a los instrumentos normativos del planteamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuraban la función social de la propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del territorio. Y así ha sucedido y sucede también en el caso de la legislación agraria, cuyos objetivos conducen a una regulación de la propiedad de la tierra destinada a usos agrícolas, que se superpone a la legislación civil propiamente dicha ... ".

Referencia a las propiedades rústica y urbana

La propiedad rústica

El Código Civil no se preocupa de la perspectiva que pudiéramos denominar dinámica de la tierra (las explotaciones agrarias) sino única y exclusivamente del aspecto estático de la titularidad dominical de los predios o fincas. El régimen franquista mantuvo el escaso conjunto de disposiciones republicanas y dictó a partir de 1930 otras numerosas disposiciones que fueron refundidas en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973.

Con posterioridad, ya en tiempos democráticos y bajo el gobierno de la formación política liderada por el Presidente D. Adolfo Suárez González (la Unión de Centro Democrático), se han publicado dos Leyes que es necesario reseñar: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979; y el denominado Estatuto de la Explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes, regulado por la ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA).

La primera de tales Leyes asumió explícitamente en su articulado que "el cumplimiento de la función social de la propiedad de fincas rústicas, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada de su titular, obliga:

  • A que sea explotada la tierra con criterios técnicos económicos apropiados según su destino agrario más idóneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el particular, atendiendo en todo caso al interés nacional.

  • A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y mejoras necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recursos naturales disponibles... siempre que las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista económico y social.

  • A que en la empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y a que se efectúen... las inversiones necesarias de carácter social que sean proporcionadas a la dimensión e importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de ésta, para la promoción de sus trabajadores" (art. 2 LRDA).

La propiedad urbana

La propiedad urbana o urbanística, ha sido objeto de constante atención por el legislador en los últimos treinta años. Pese a todo, la agresión a los cascos históricos de las ciudades y la falta de una verdadera planificación urbanística han continuado campando por sus fueros hasta tiempos bien recientes, en los que los poderes públicos se han sensibilizado definitivamente del problema.

La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975, de 2 de mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.

Con posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia.

A dicha legislación urbanística general se le ha venido a sumar la aprobada por gran parte de las Comunidades Autónomas. Conforme a tales disposiciones, actualmente la propiedad urbana queda mediatizada y configurada sobre bases absolutamente diversas a las establecidas por el Código Civil. El propietario sólo podrá construir previa licencia y siempre y cuando el proyecto se adecue estrictamente a las previsiones de los diferentes instrumentos urbanísticos (PGOU, planes de actuación, normas subsidiarias, etc.). Pesan sobre él numerosas obligaciones o deberes positivos (cesión gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, centros de EGB, polideportivos públicos; así como costear la urbanización) al tiempo que su facultad de goce, consistente en este caso en la volumetría o volumen de edificabilidad, no es que se encuentre "limitada" por los instrumentos urbanísticos, sino que está, realmente, definida o concretada por los mismos.

Aparte de lo apuntado en párrafos anteriores, dicha mutación se pone de manifiesto, fundamentalmente, en los siguientes aspectos:

  1. La calificación del suelo por los instrumentos urbanísticos en urbano, urbanizable programado, urbanizable no programado y no urbanizable, conlleva que la posibilidad de edificar no depende de la decisión del propietario sino de aquéllos. La "facultad de goce" (es decir, posibilidad de edificar o no) depende del otorgamiento de la correspondiente licencia, la cual -según declara tajantemente el art. 20 LRLTVS- "determinará la adquisición del derecho a edificar".

  2. Una vez calificado el suelo como urbano, el propietario del suelo queda obligado a edificar dentro de un determinado plazo. Si no lo hace, la parcela quedará inscrita dentro del Registro Municipal de Solares y podrá ser expropiada en favor de quien se comprometa a construir; o bien, pasados dos años, se sacará a subasta pública (vid. Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares, establecido por D 63511964, de 5 de marzo y arts. 22 y ss. LRUVS).

El Texto Refundido de 1992 ha sido pasajero, tras haber planteado recurso de inconstitucionalidad varias CCAA contra la ley 8/1990 y el RDL 1/1992, la STC ha declarado inconstitucional muchos de sus preceptos, sobre todo atendiendo al razonamiento de que no son de carácter básico.

Dicha resolución del TC ha provocado una situación confusísima, obligando a una reacción demasiado rápida tanto al Gobierno como a las CCAA.

El gobierno propulsó la aprobación de una ley sobre el régimen del suelo. Esta ley vigente hasta la aprobación de la ley 8/2007, es una ley de mínimos, que deberá completarse por la CCAA.

El panorama es de extraordinaria complejidad. Hay previsto que se planteen recurso de inconstitucionalidad sobre esta nueva ley. Habrá que esperar al TC.

No obstante la nueva ley puede resumirse:

  1. Explícito reconocimiento de la función social de la propiedad y de su inserción en el ámbito de deberes y derechos de los propietarios de suelo.

  2. La diversificación exclusiva entre suelo rural y suelo urbanizado.

  3. Las especiales obligaciones profesionales de notarios y registradores respecto de las escrituras de obra nueva, sea en construcción o de obra terminada.