07. Adquisición de los derechos reales: la tradición

Introducción: la adquisición de los derechos reales

Uno de los problemas básicos que debe afrontar cualquier sistema jurídico radica en determinar como se llega a ostentar la titularidad jurídico-real de los bienes.

La tradición jurídica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho, enfoca la respuesta a dicho problema hablando de modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales.

Pero, en realidad, la expresión resaltada no tendría por qué ser mantenida y podría ser perfectamente sustituida por la de formas de adquirir o, incluso mejor, por la de causas de adquisición de la propiedad y restantes derechos reales.

En efecto, a nuestro sistema jurídico lo que le importa es que la adquisición (y/o transmisión) de los derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal. Aunque podría inducir a confusión el abandono radical de la expresión modos de adquirir. El Derecho privado hunde sus raíces en la historia y, como veremos, siendo aconsejable una mínima referencia histórica a la denominada teoría del título y el modo, resulta conveniente a efectos pedagógicos mantener el giro lingüístico de modos de adquirir.

Los modos de adquirir: el artículo 609 del CC

Nuestro Código Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el artículo 609, que textualmente se expresa así: "La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición".

Pueden también adquirirse por medio de la prescripción.

Los contratos de finalidad traslativa y la tradición

Requiere el Código que tenga lugar la tradición respecto de «ciertos contratos». Esta última precisión del art. 609 trata de adelantar que existen algunos contratos que tienen por finalidad transmitir derechos reales (compraventa o mutuo), mientras que otros se encuentran dirigidos a resolver el problema de la prestación de servicios y no el de la dominación de las cosas (mandato, mediación).

Dicha precisión permite diferenciar entre contratos de (o con) finalidad traslativa y aquellos que carecen de ella.

La transmisión convencional, mediante contrato, de derechos reales requiere, en todo caso, que se produzca la tradición o entrega del objeto del derecho real o la puesta en disposición del mismo en favor del titular. En una hipoteca o en la opción de compra inscrita, la tradición se identifica con la escritura pública e inscripción registral.

La donación, en particular

La donación se trata de un contrato de finalidad traslativa pero es contemplada separadamente del resto de los contratos. La razón de ello radica en que, el Código Civil español atribuye a la donación un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas, sin necesidad de tradición o entrega de la cosa.

La sucesión mortis causa

Los derechos reales también se adquieren y transmiten «por sucesión testada e intestada», esto es, por la sucesión mortis causa. Sin embargo, dado que la herencia constituye una unidad patrimonial, compuesta por toda clase de acciones, obligaciones y derechos (no sólo los derechos reales), es natural que reclame un estudio específico.

El origen legal de ciertos derechos reales

La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se encuentra, algunas veces, en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos... legales.

La usucapión

La prescripción adquisitiva o usucapión (art. 609.3) es también una causa legítima de adquisición, tanto de la propiedad en sí misma considerada (que es lo más frecuente en la práctica), cuanto de los demás derechos reales que sean susceptibles de posesión.

La ocupación

Frente a la funcionalidad general de la usucapión respecto de los derechos reales poseíbles, la ocupación sólo legitima la adquisición de la propiedad, resultando inhábil, por principio, para transmitir el propio dominio. No sirve tampoco como medio o causa de nacimiento y adquisición de los demás derechos reales.

La accesión

En la relación de modos de adquirir contemplados por el artículo 609 no hay ninguna referencia expresa a la accesión. Sin embargo, dicha omisión no afecta naturalmente a su condición propia de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la principal.

Adquisición originaria y derivativa de los derechos reales

Adquisición originaria

Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical, de dominio (o de cualquier otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior, ya sea:

  • Porque la misma adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndolo nacer o generándolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupación de bienes muebles vacantes o abandonados.

  • Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real limitado, que sea susceptible de posesión) se consigue sin estar fundamentada en el derecho del titular anterior a través, por ejemplo, de la usucapión.

Adquisición derivativa

La adquisición derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su derecho real (propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y habitación, por ejemplo) a otra persona, que pasa a ser el nuevo titular. El nuevo titular ocupa la posición del anterior y, por consiguiente, el contenido y extensión de su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior titular.

Ahora bien, el anterior titular puede transmitir íntegramente su propio derecho o una facultad de éste. Así, el propietario puede enajenar su derecho de propiedad o bien constituir un usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad dominical. Para referirse, técnicamente, a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de la adquisición derivativa, entre:

Adquisición derivativa traslativa

Mediante ella, se transmite o adquiere el mismo derecho del titular anterior (el propietario vende, el acreedor hipotecario cede su crédito hipotecario a otro, etc.)

Adquisición derivativa constitutiva

El titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando origen a un nuevo derecho real (el propietario constituye un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona derecho de habitación sobre la casa de la finca; el superficiario constituye una hipoteca, etc.).

Razones de la diferenciación entre ambas

La confrontación entre adquisición originaria y derivativa no es la única clasificación posible de las causas de adquisición o modos de adquirir, aunque resulta la más útil y operativa.

La calificación de una causa de adquisición como originaria o derivativa, no está privada de consecuencias prácticas: en caso, por ejemplo, de adquisición originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado que anteriormente le afectara. Así, pues, la ocupación o la usucapión, además de traer consigo la extinción del derecho de propiedad del titular anterior, comportan la extinción de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.

Otras clasificaciones de los modos de adquirir

Deben señalarse otros criterios de clasificación de los modos de adquirir:

  1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquirente del derecho real, cabe hablar de modos de adquirir onerosos y gratuitos.

  2. La adquisición de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos inter vivos cuanto mortis causa.

  3. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición, se habla de modos de adquirir universales (ejemplo paradigmático la herencia, por recaer sobre un conjunto patrimonial) y particulares, en cuanto referidos a la adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.

La adquisición o transmisión derivativa de los derechos reales

Los denominados contratos de finalidad traslativa, su mayor representante la compraventa, son los más frecuentes en la práctica. Determinar cuando el comprador adquiere derecho real sobre la cosa, saber cuando se ha convertido en propietario, en absoluto es una cuestión técnica.

La transmisión derivativa en Derecho español

De conformidad con el art. 609 la transmisión convencional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos:

  1. Ciertos contratos (de finalidad traslativa)

  2. Mediante la tradición o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.

El CC 1.095, se refiere a la obligación de dar y cuyo mandato normativo dice: El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada.

El adquirente no se convierte en titular real más que cuando se haya producido entrega de la cosa o tradición y dicha entrega encuentre fundamento en un contrato que sea apto para transferir el dominio ( o el derecho real de que se trate)

Nuestro sistema normativo es fiel continuador del régimen romano respecto de la adquisición derivativa de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales desarrollando dicho sistema formularon la denominada teoría del título y el modo que, a su vez, subyace en el planteamiento legislativo español.

La teoría del título y el modo

Con semejante denominación se hace referencia en Derecho español a la formalización conceptual realizada fundamentalmente por los glosadores, de los requisitos de la traditio romana, que toma como punto de partida dos famosos textos:

  • Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur (esto es, la propiedad sobre las cosas no es transferido por los meros pactos, sino mediante la tradición y la usucapión).

  • Nunquam nuda traditio transferit dominium, sed ita si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur (o, lo que es lo mismo, la tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa causa).

Conforme a ello, se defiende unánimemente que la característica fundamental del sistema español en la transmisión derivativa de los derechos reales radica en que ha de existir un título causal o título causante (justa causa) y, además, el modo o tradición, frente a otras opciones legislativas, que se ofrecen por contraste.

Referencia al sistema francés y alemán

Tales opciones diversas vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema alemán.

El primero de ellos se caracteriza porque la transmisión puede tener lugar mediante el mero consentimiento de los interesados en la dinámica del derecho real de que se trate.

El Código alemán, una vez más por influencia de Savigny (quien minusvaloraba la justa causa traditionis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes sobre la traditio), llegó a la conclusión antagónica: el título causal es irrelevante. No tiene por qué haber un sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisición o transmisión del dominio.

La tradición

Concepto y efecto fundamental

Al afirmar el artículo 609 que «La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten... mediante la tradición», está dejando claro que la transmisión de la propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de posesión) requiere que, con independencia del título causal, tenga lugar efectivamente la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente derecho.

En este contexto, tradición (vocablo romance del latino traditio) significa lisa y sencillamente entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona a otra .

Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensión traslativa: la entrega ha de tener como finalidad precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho real de que se trate; y no una pura traslación posesoria con otra finalidad cualquiera.

El efecto fundamental de la tradición consiste, pues, en transmitir de una persona a otra (no se olvide que se trata del supuesto más característico de adquisición derivativa) la propiedad de una cosa o un derecho real sobre una cosa. Por consiguiente, mientras no haya tenido lugar la tradición, el pretendido adquirente del derecho real no será tal, y sólo tendrá derecho a reclamar al transmitente una conducta que acabe convirtiéndolo en propietario o titular del derecho real.

Las clases o formas de la tradición

Espiritualización de la tradición

La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya que la entrega material propiamente dicha, en el sentido de transmisión manual -de manos del transmitente al adquirente-, es claramente imposible o inapropiada en numerosísimos casos (venta de una finca o cortijo, venta de un grupo de empresas ... ).

Por tanto, todos los sistemas jurídicos han seguido paulatinamente un proceso que se conoce con el nombre de espiritualización de la tradición: partiendo de la base de la entrega manual y efectiva se llega incluso a convertir el acuerdo entre el transmitente y el adquirente, en un acto equivalente a la entrega.

La tradición se espiritualiza, alejándose de su nota primitiva de materialidad.

Sede normativa

Nuestro Código Civil regula las diversas formas de tradición en los artículos 1.462 a 1.464, dentro del articulado dedicado al contrato de compraventa. Este contrato, meramente consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato transmisivo o traslativo de la propiedad por antonomasia: mediante la entrega de una determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa. La explicación de su ubicación legal es sencilla: dado que la compraventa es el contrato transmisivo por naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del artículo 609 la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradición, resulta natural que ésta se regule en la figura contractual típica que, además, es la más conocida en la práctica.

La tradición real: material y simbólica

El art. 1.462.1 dispone que: Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. El texto transcrito da pie para entender que esta puesta en posesion real (no en sentido técnico aquí) puede tener lugar de dos maneras diferentes:

  • Materialmente. Se habla de tradición material cuando verdaderamente existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compro en Santiago)

  • De forma simbólica. La tradición simbólica acaece cuando, sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta de forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al adquirente. Así ocurrirá cuando el transmitente entregue las llaves, tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el art. 1.463 lo limite a estos últimos de forma expresa); o cuando se pongan en poder del comprador los títulos de pertenencia

La tradición instrumental

La tradición instrumental se denomina así porque se genera en virtud del otorgamiento de escritura pública (ésta, en lenguaje técnico es ciertamente un instrumento público) y tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica. Con semejante expresión se refiere la doctrina al supuesto de tradición contemplado en el art. 1.462.2f: “Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato “.

El otorgamiento de la escritura pública ante Notario equivale o hace las veces de entrega o tradición, aunque en realidad no haya habido transmisión posesoria del transmitente al adquiriente. Producida la tradición por el otorgamiento de la escritura pública, a partir del momento del otorgamiento y por principio, el adquiriente deviene propietario, o titular de otro derecho real, con independencia de cualquier otro factor, por ejemplo que no haya pagado por completo la transmisión.

Pero el efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma necesaria y general. El inciso final del párrafo comentado “ ... si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario “ manifiesta que cabe excluir dicho efecto. Se excluye el efecto traditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no pague por completo el precio aplazado. Esta excepción tiene importancia, ya que son frecuentes las escritura de venta (sobre todo de viviendas urbanas, pero también de maquinaria, automóviles y otros vehículos de motor, etc.) en las que se introduce una cláusula de reserva de dominio que, claramente excluye el efecto traditivo a favor del adquiriente, hasta tanto éste no pague, por completo el precio aplazado

Otras formas de tradición

Junto a las anteriormente reseñadas, existen otras formas de tradición que, posiblemente tienen mucha menor trascendencia práctica, pero que deben ser igualmente consideradas.

Traditio brevi manu

Bajo tal denominación se identifican aquellos supuestos en que el transmitente no necesita verdaderamente entregar la cosa al adquirente, por tenerla ya éste bajo su posesión. Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con el propietario del bien de comprar (o aceptar la donación) la cosa depositada o arrendada.

Constitutum possessorium

Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguirá poseyendo la cosa, pero no en condición de titular o propietario, sino por cualquier otro título: de seguir los ejemplos anteriores, el propietario pasaría a ser depositario (entretanto el adquirente puede hacerse cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario (durante un período que, de común acuerdo, convenga a las partes).

No encuentra apoyo normativo alguno en el CC, pero no existe tampoco dificultad en su admisión, mediante aplicación analógica, pero contrario sensu.

El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta

Además de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposición del artículo 1.463 que la entrega de los bienes muebles... se efectuará... por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta .

Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es sin embargo importantísimo, pese a que su aplicación sólo cabe respecto de los bienes muebles.

En primer lugar porque manifiesta el grado sumo de espiritualización de la tradición en nuestro Derecho, en cuanto lo en él establecido contradice o exceptúa el alcance general del dominia rerum... non nudis pactis transferuntur.

En segundo lugar, por su alcance práctico: existiendo acuerdo de transmitente y adquirente en la transferencia del derecho real, será su titular el adquirente desde el instante de la venta (rectius transmisión), siempre y cuando la cosa vendida (transmitida) no pueda trasladarse a poder del comprador (adquiriente) en aquel instante.

La cuasitradición o tradición de derechos

Sobre la tradición de derechos, dispone el artículo 1.464 lo siguiente: «Respecto de los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.462. Art. 1462: “ Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario ”

En cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor».

El precepto debe entenderse referido tanto a los bienes incorporales propiamente dichos (como el derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de posesión ( en caso contrario, no podría hablar el precepto de uso) excluyendo la propiedad sobre las cosas.

Se aplican a la cuasitradición las reglas generales sobre tradición instrumental y tradición simbólica a través de los títulos de pertenencia.