04. Los derechos reales y la posesión

La elasticidad del dominio y los derechos reales

Una de las notas características del dominio es su elasticidad, esto es, la posibilidad de que el propietario utilice por entero todas las facultades que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ejemplo, el propietario de una dehesa (o de cualquier otra finca rústica) puede pactar con su vecino el paso del ganado de este último a través de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre convivirían como derechos reales recayentes sobre la misma finca.

Las expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resaltar tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales cuanto la circunstancia de que, frente a todos los demás derechos reales la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.

Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia, aunque dicha afirmación no comporte desde luego la negación de carácter del derecho real a otras facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.

Así por ejemplo, es fácil pensar que sobre una finca, sometida a una servidumbre de paso, exista también un usufructo, establecido mortis causa tras el fallecimiento del propietario. Así tendríamos que considerar simultáneamente, al hablar de la situación jurídica de la misma finca en su conjunto a los titulares de la propiedad (propietario), del usufructo (usufructuario) y de la servidumbre (dueño del predio dominante).

Aproximación al concepto de derecho real

Comenzando por considerar el origen de la expresión, la denominación "derechos reales" toma como punto de partida el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (derechos sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas por su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.

De otra parte, poco tiene que ver el significado jurídico político y el régimen jurídico del dominium romano con las pautas reguladoras de la propiedad privada en las sociedades contemporáneas; al tiempo que la función económica de muchos de los derechos reales limitados ha sufrido mutaciones de importancia extraordinaria con el paso de los siglos. Pero, no obstante las precisiones apenas hechas, en lo fundamental la categoría de los derechos reales (iura in re) y su consideración técnico-sistemática, así como los ejes fundamentales de su regulación normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen un legado del Derecho romano. Semejante concepción (que, andando el tiempo y por obvias razones, se denominará clásica) fue objeto durante el siglo XIX de una acerada crítica por parte de relevantes juristas europeos que, con cierto fundamento, pusieron de manifiesto la insuficiencia del planteamiento tradicional, en cuanto se detenía únicamente en considerar la relación entre el titular del derecho real en cuestión y la cosa sobre la que dicho derecho recayera .

En definitiva, siendo siempre indiscutida la eficacia erga omnes de los derechos reales, tanto da afirmar que existe una obligación pasiva universal cuanto propugnar la característica de que el derecho real otorga a su titular una posición activa universal (para evitar confusiones, advertiré que esta última expresión es de cosecha propia, utilizada con evidente sentido pedagógico) que le permite exigir a los demás el respeto al derecho real constituido. Por ello, la mejor doctrina contemporánea ha optado por superar la confrontación entre ambas tesis, limitándose a resaltar que si, desde el punto de vista interno, el poder del hombre sobre las cosas describe suficientemente la médula de los derechos reales, la eficacia erga onmes subraya la perspectiva externa de posible relación del titular del derecho real con las restantes personas.

Caracterización general de los derechos reales

Ante lo dicho resulta indudable que las notas peculiares o típicas de los derechos reales radican en la inmediatividad y en la eficacia erga omnes.

La inmediatividad o inherencia

Al hablar de inmediatividad del derecho real se pretende indicar que el poder del ser humano sobre las cosas, en los márgenes reconocidos por el Derecho, se desenvuelve de forma directa. La inherencia del derecho real al bien sobre el que recae resalta en efecto la nota más sobresaliente de tal tipo de derecho: el señorío que la persona ejerce de forma directa e inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser total, cuando sólo una persona está legitimada para ejercitar todas las facultades inherentes a la dominación de la cosa (propiedad) o, por el contrario, parcial. En este último caso, diversas personas ejercitan facultades o tienen atribuidos derechos reales, de forma simultánea y compatible, sobre un mismo bien, pueden convivir, nudo propietario, usufructuario, servidumbre dominante.

La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obliga a distinguir entre la propiedad en sí misma considerada (que es caracterizada como derecho real pleno) y los demás derechos reales. Por ello, se habla de derechos reales limitados o de derechos en cosa ajena para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho real por excelencia, por tener un menor contenido.

La eficacia erga omnes

La existencia de un derecho real cualquiera atribuye a su titular la posibilidad de exigir a todos los restantes miembros de la colectividad el respeto del mismo. En tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, bajo la expresión común de que tiene eficacia erga omnes o bien calificándolo como un derecho absoluto. Por consiguiente, el titular de un derecho real, aunque sea limitado, puede ejercitar las facultades que le sean propias, con independencia de quien sea la persona con la que haya de relacionarse (aunque sea el mismo propietario de la cosa), actuando directa e inmediatamente sobre la cosa.

Clasificación de los derechos reales limitados

La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige considerar una trilogía:

  • derechos de goce,

  • de garantía

  • de adquisición.

Los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertenecientes a otro (propietario).

Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.

Titularidad jurídico-real y posesión

La titularidad jurídico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la cosa. Dicho poder puede plasmarse en una serie de facultades sobre las cosas que revistan dos formas:

  • Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocurre en el caso de la propiedad, el usufructo, etc.

  • Sin que el derecho real implique para su titular posesión alguna de la cosa sobre la que recae aquél, como sucede en los supuestos de hipoteca.

Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una perssona posea algo sin necesidad de que exista derecho real alguno (préstamo de un libro, etc).

La generalidad del fenómeno posesorio: la posesión como hecho y como derecho

Poseer significa "tener una cosa". En tal sentido, el art 430 CC utiliza dos veces la expresión "tenencia de una cosa" para resaltar la nota característica más clara de la posesión: la materialidad de la misma.

En el ámbito posesorio, la tenencia material de las cosas es el punto de partida necesario. No obstante, no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el mismo significado.

De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, materialmente, no poseen la cosa. Como ejemplo, el propietario de un piso no pierde de forma absoluta la posesión al alquilarlo (se denomina "poseedor mediato" al que tiene derecho a poseer -ejemplo propietario- y "poseedor inmediato" a quien cuenta con la tenencia material de la cosa -arrendatario-).

Protegiéndose con carácter general la posesión -art 446 CC-, hay que concluir que en principio el poseedor tiene derecho a ser mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una situación fáctica provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.

Este planteamiento se deriva de que el CC considera, a veces, la posesión como un mero hecho; mientras que, otras veces, la califica como derecho.

Perfil histórico y formulaciones de la posesión

Introducción

Pero desde el momento en que nace la idea de propiedad, como señorío del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a identificarse con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia material de ella.

Llegado el momento de la codificación resulta claro que la estrella polar de la dominación sobre las cosas la desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una posición claramente subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba por lo común el goce posesorio. Aunque la posesión podía ser ostentada por persona que no fuera propietario, sino simple poseedor. entre los supuestos siguientes:
  • El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en términos técnicos y algo edulcorados, hablaríamos del poseedor con título dominical).

  • El propietario que no es poseedor.

  • El poseedor que no es propietario.

La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio

Para el Código se impone regular la posesión con posterioridad a la propiedad como lógica consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undécima: que el denominado concepto absoluto de la posesión es, sencillamente, el aspecto posesorio “emanado del dominio unido al él”. Esto es el denominado goce posesorio como componete de la facultad de goce.

En la actualidad, carece de significado técnico alguno hablar de concepto absoluto de la posesión (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o relativos) y no sería particularmente cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado; de hecho no hay ni un solo autor especializado en la materia que haya pretendido mantener semejante terminología. Pero lo que nos interesa es poner de manifiesto la conexión de la posesión con la propiedad de que hacen gala nuestros codificadores y que acaso explique la utilización del calificativo.

La ubicación normativa y sistemática de la posesión

A finales del siglo XX, cabe afirmar que la opción sistemática, siguiendo a nuestros clásicos, es radicalmente minoritaria, pues la mayor parte de los civilistas españoles relevantes consideran preferible conceder la precedencia expositiva a la posesión.

En dicha opción probablemente ha influido sobremanera el desarrollo teórico de la cuestión en la doctrina alemana.

Los Códigos más recientes, y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugués de 1966, distinguen con cierta nitidez la detentación de las cosas de la posesión propiamente dicha, configurando ésta como “ poder que se manifiesta el cuando alguien actúa en forma correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real”.

La posesión como hecho

Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir representada, en nuestro sistema, por su concepto limitado, que se explica como nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio

Poseer significa también ejercitar el señorío de hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del bien, no encuentre causa o justificación en el título de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición de propietario del bien en cuestión. Así el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la cosa. También lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorización alguna del dominus, salva un bien de un incendio o inundación y lo tiene bajo su poder.

Ius possidendi e ius possessionis

la posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre la cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor para seguir siéndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi.

Partimos de una sentencia aclaratoria: Pedro Mariano celebró en 1939 un contrato de compra de una "casa barata" sita en Madrid a su legítima dueña, cuya hija -Cristina Felisa- ejercita en 1966 una demanda solicitando la ineficacia del contrato y la declaración de propiedad sobre la casa a su favor. Consigue las petinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y en ejecución de sentencia, que mediante auto de la Audiencia Nacional de Madrid se ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el recurrente en casación.

El Tribunal Supremo (S de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y deja sin efecto el auto de la Audiencia, porque en él “ ha dado por resuelto el problema se de la posesión que no fue objeto del debate directo en el pleito”.

El problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Felisa se ha limitado a ejercitar una acción declarativa de dominio, que no conlleva de suyo la reintegración posesoria de facto. Pero, en ningún momento, le niega la sentencia el derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá de ejercitar a través de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se encuentra también protegido por el Derecho.

Se pone de manifiesto, que las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho ius possidendi, cuanto en la posesión como hecho o ius possessionis.

Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, en tal supuesto el goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de la facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.

Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.

La naturaleza de la posesión

Consiste en determinar si la posesión debe considerarse como un hecho o, por el contrario, como un derecho.

Debe considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión constituye un derecho real. Se incardinaba sistemáticamente la posesión, junto al derecho hereditario en una categoría denominada derechos reales similares al dominio.

La posesión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes presunciones en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etc.

Pero otros autores deducen que la posesión ha de configurarse como un derecho real autónomo (aunque algunos resaltan su característica provisionalidad) y otros, en cambio, consideran que el mandato legal no altera la condición fáctica de la posesión en sí misma considerada.

Es frecuente que quienes defienden que la posesión ha de considerarse como un derecho arguyan, en favor de su posición, la circunstancia de que el poseedor se encuentra protegido por los interdictos frente a cualquiera.

Sin embargo, la argumentación es de ida y vuelta, pues la legitimación activa en los interdictos la ostenta cualquier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor, que no tiene por que ostentar derecho alguno, y además, en los procesos interdictales se debate únicamente acerca del hecho posesorio.

La convicción personal al respecto, señala el prof. LASARTE, carece de verdadera trascendencia de fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efectos generados por las diversas situaciones posesorias.

Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente deban considerarse, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones fácticas las consecuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente, la protección interdictal).

Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difícilmente puede ser calificado como una mera cuestión de hecho. El eventual debate o litigio acerca de la extensión o alcance del ius possidendi (cuestión de derecho), en cada caso concreto, lo primero que requiere es determinar su causa o fundamento, pues su existencia siempre se asentará en la posición jurídica ostentada por quien tiene la posesión como derecho.

En tal sentido, entonces, tener "derecho a poseer" no significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la fundamente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues tanto uno como otro pueden conllevar facultades posesorias para su titular.

El fundamento de la protección posesoria

A finales del s. XX existe una cierta concordancia doctrinal, partiendo de la exposición de IHERING, en que la protección de la posesión es fruto de la adición de diversos elementos que no tienen por qué plantearse en forma contradictoria.

Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre su fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hincapié Savigny) y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Pero, al mismo tiempo, en la línea de Ihering, se resalta que el sentido propio de las presunciones posesorias posiblemente consista, sobre todo, una protección de la propiedad (que, de forma indirecta, beneficia también a los poseedores que no sean propietarios) y, en definitiva, en una manifestación más de la protección de la apariencia.

Las clases de posesión

Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño

Posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, mientras que la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la intención de hacer la cosa derecho como suyos. El elemento común de ambos tipos o "especies" de posesión radica en la tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le añade "la intención (del poseedor) de hacer la cosa como suya", la posesión natural se convierte en posesión civil.

La virtualidad de la posesión civil consiste en su capacidad para servir de base a la usucapión, dado que la prescripción adquisitiva requiere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueño.

La contraposición entre posesión natural y posesión civil no solo carece de verdaderas consecuencias de orden práctico, sino que ni siquiera merece una especial atención por parte del Código. Sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio”.

Posesión en concepto de titular y de no titular

La posesión en los bienes y derechos puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona.

Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, debería llegarse a la conclusión: distinguir entre quien detenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y cualesquiera otros poseedores.

Los primeros comentaristas de nuestro Código consideraron que se trataba de biparticiones o contraposiciones distintas, subrayando en particular que si bien el usufructuario o el arrendatario eran "poseedores civiles" de su correspondiente derecho, no podían ser conceptuados como "poseedores en concepto de dueño" de la cosa. Dando por sentado que no sólo puede usucapirse la situación o posición del dueño, sino también la de otros derechos reales, el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular del derecho de usufructo.

Otro autores posteriores a la mitad del s. XX se han inclinado en defender que las distinciones contempladas en los arts. 430 y 432 son sustancialmente idénticas. En definitiva se trataría de determinar si la tenencia posesoria se tiene en concepto de titular del derecho de que se trate, sea de propiedad o de usufructo, con independencia de que exista otro derecho de mejor grado frente al del poseedor que se considera titular de un determinado ius posidendi, por ejemplo el del propietario respecto del udufructo.

La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado "servidor de la posesión"

Art. 431 CC: "La posesión se ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta, o por otra en su nombre". El objeto del precepto no radica en determinar a quién corresponde la titularidad de la posesión, sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio. Se puede ejercer la posesión, mediante la realización de los correspondientes actos posesorios, por aquél a quien le corresponde (posesión en nombre propio) o por cualquier otra persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).

Se plantea un problema de concordancia normativa, los que habrían de considerarse detentadores en nombre ajeno, según art. 431, podrían también ser integrados dentro de los poseedores no titulares contemplados en el 432: en concepto de "tenedor de la cosa o de derecho para conservarlos o disfrutarlos..."

Parece innegable que la idea germánica del servidor de la posesión, de una parte, y la posesión en nombre ajeno contemplada en el art. 431 de nuestro Código Civil, tienen un sustrato común: se trata de determinar el status jurídico de la persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y, en particular, dilucidar si el poseedor en nombre ajeno tiene legitimación activa para ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de perturbación o despojo.

En nuestro sistema normativo, el poseedor en nombre ajeno tiene facultad de ejercitar las llamadas acciones interdictales.

Posesión mediata e inmediata

Aunque el Código no contiene expresa referencia a ella, es objeto de común utilización por doctrina y jurisprudencia la confrontación entre la posesión mediata y la inmediata. Dicha bipartición se utiliza con carácter general para referirse a supuestos en los que, mediante cualquier tipo de relación jurídica, quien tiene derecho a poseer la cosa transmite a otro facultades suficientes para ser poseedor de ella (supongamos, recurriendo al ejemplo paradigmático, el dueño pacta un arrendamiento).

Conforme a tal esquema, sería poseedor inmediato quien gozara de hecho de la cosa (en nuestro ejemplo, el arrendatario), debiendo calificarse de poseedor mediato quien deja de tener una posesión efectiva y material de ella (el propietario).

Si priváramos al propietario de la condición de poseedor no podrían jugar en su favor las presunciones posesorias, tampoco podría consolidar su titularidad dominical mediante usucapión, etc.

Se califica de poseedor a toda aquella persona que teniendo facultades suficientes para poseer la cosa, transmite la posesión a otra. Aquélla, en lenguaje lógico, será calificado de poseedor mediato y ésta, de poseedor inmediato, mientras que detente de forma efectiva la tenencia de la cosa y no la transmita, a su vez, a cualquier otra persona.

Ejemplo: Un estudiante arrendatario de un ordenador, lo deja al cuidado de su primo por realizar un viaje, el poseedor inmediato será el primo y el poseedor mediato el propietario, el arrendatario.

La denominada posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno de los poseedores intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente, detente la tenencia material de la cosa será el único poseedor inmediato, pues la posesión inmediata no admite graduación.

El poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de hecho de que se trate, puede adquirir también la posesión como derecho, en cuanto la continuidad posesoria constituye un presupuesto del propio ejercicio de las facultades inherentes a la relación jurídica de que se trate. Por ejemplo, es obvio que el arrendatario, aunque –frente al propietario arrendador- haya de calificarse como poseedor inmediato, tiene derecho a poseer durante el período establecido y, por tanto, cuenta con la posesión como derecho a su favor.

Posesión injusta o viciosa

Puede considerarse que la posesión injusta y la posesión viciosa son conceptos equiparables en cuanto derivación de valoraciones de orden axiológico.(teoría de valores). Quien carezca de derecho para poseer como hecho habría de ser calificado como poseedor injusto o vicioso.

El Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión como hecho de forma violenta o clandestina:

  1. En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.

  2. Los actos... ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.

Sin embargo, se ve dificultado por lo dispuesto en el art 460.4 CC, conforme al cual: "El poseedor puede perder su posesión: ... por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año". Dicho precepto califica la tenencia material por el despojante como posesión y, además, establece que la continuidad posesoria por un período superior al año determina la pérdida de "la posesión... del antiguo poseedor". En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como posesión incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.

El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya posesión como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.

La posesión del despojante habría de enconstrarse protegida incluso frente a la recuperación clandestina o violenta intentado por el despojado. Por ello habría que diferenciarse ambos conceptos de posesión injusta y viciosa, pues el despojado que recupera clandestina o violentamente la cosa tendría una posesión justa, pero al mismo tiempo viciosa.

Posesión de buena y de mala fe

La determinación de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto sumamente cercano al carácter justo o injusto de la posesión, pues en definitiva la posesión de buena fe ha de relacionarse con el título que habilita o justifica la posesión . De otra parte, la posesión de buena fe es extraordinariamente importante

En relación con los siguientes aspectos:

  1. Respecto de la posible o eventual usucapión de la cosa poseída en favor del poseedor que, a través de aquélla , en su forma de usucapión ordinaria, se convertiría en propietario.

  2. Atendiendo a la especial función legitimadora que otorga a la posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe.

  3. El peculiar régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado posesorio, en la cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de serlo.

La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.

Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide.

El poseedor usucapiente ha de tener creencia de legalidad posesorio ad usucapionem y simultáneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. El poseedor usucapiente ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titulqar del derecho real de que se trate.

Naturalmente no basta la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:

  • Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficientes.

  • Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido.

La buena fe del usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado la jurisprudencia “ se necesita poseer las cosas con buena fe y justo título por el tiempo determinado por la ley”.

El Código regula la posesión de buena fe preocupado única y exclusivamente por el posible efecto de la usucapión:
  1. La referencia al modo de adquirir y al vicio que lo invalide ha de entenderse razonablemente referido a los modos de adquirir la propiedad y los restantes derechos reales.

  2. Se habla sólo de transmisión del dominio. Es decir, la buena fe del poseedor como derivación de la transmisión dominical, creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio.

Pero los referidos artículos del Código no agotan la multiplicidad de situaciones posesorias. Se impone aplicar los principios extraídos de los art 433 y 1950 al supuesto posesorio de que se trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del podeedor a la posesión correspondiente:

  1. Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe respecto de cualquier poseedor.

  2. Salvo prueba en contrario, la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto salvo que existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente.

La tolerancia posesoria y la posesión precaria

Los actos meramente tolerados... no afectan a la posesión, puede entenderse en dos sentidos claramente diversos:

  1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a ser realmente poseedor sino un mero detentador de facto que por consiguiente no puede atribuirse ni siquiera la posesión como hecho. Tal detentador no podría contar a su favor con la protección interdictal, ni mucho menos con la posibilidad de usucapir. Tales actuaciones (la rebusca de aceituna) se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueño (o, en su caso, poseedor) de la finca.

  2. Puede considerarse que significa que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho), en virtud de su propia condescendencia, admite la posesión de hecho de otra persona, tolerando la realización por su parte de actos inequívocamente posesorios, en el entendido de que su posesión como derecho no puede verse afectada y que, en consecuencia, puede recuperar la posesión como hecho cuando le venga en gana. La posesión tolerada es una posesión sin título alguno que, por tanto, habría de ceder en cualquier momento frente a la posesión como derecho, es conocida también con el nombre de posesión precaria y se da con una cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones familiares o amicales.

Por ejemplo, una persona entrega las llaves de una segunda residencia veraniega a un amigo que reside habitualmente cerca de ella por razones de seguridad o conveniencia. Llegado el verano, el propietario -que pasa sus vacaciones fuera de España- no manifiesta oposición alguna a que su amigo veranee en ella. El poseedor precario es un verdadero poseedor , aunque sea desde luego un mero poseedor de hecho o poseedor sin título, que por ende cuenta a su favor con la protección interdictal incluso frente al poseedor de derecho

En efecto, si reclamada por éste la posesión como hecho, el poseedor precario se opone a la entrega del bien poseído, el verdadero poseedor no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar "su" posesión como hecho.

El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperación de la posesión como hecho, no sólo del interdicto de recuperar sino también con el juicio de desahucio regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el precario recaiga sobre bienes inmuebles.

Una vez firme sentencia de desahucio, si el precarista no abandona la finca en los brevísimos plazos previstos (de ocho a veinte días, según la naturaleza del inmueble) se procederá a lanzarlo (es decir, desalojarlo), sin prórroga ni consideración de ningún género, y a su costa, sin que sea obstáculo para el lanzamiento que el inquilino o colono reclame como de su propiedad labores, plantíos o cualquier otra cosa que no se pueda separar de la finca.

Lo más acertado sería concluir que, aunque carezca de título jurídico real o contractual para ello, la posesión del precarista no puede ser calificada de mala fe, en cuanto se encuentra fundada en la condescendencia o beneplácito del verdadero poseedor o titular de la cosa. Pero los precaristas no pueden ejercitar el derecho de retención.

En la vigente LEC-2000 el juicio de desahucio no aparece formulado en cuanto tal, de manera autónoma. Pero sigue siendo objeto de contemplación por la LEC, (referido al juicio verbal) al contemplar las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

En la vigente LEC, el juicio de desahucio puede configurarse como un proceso especial, de naturaleza declarativa y carácter sumario, mediante el cual se pretende dar por finalizada una situación posesoria de precario.