05. Dinámica de la posesión

Sujetos de la posesión

Las reglas de capacidad

Los menores y los incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor.

Doctrinalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera en exclusiva a "la posesión de las cosas", pues cabe entender que, en consecuencia, se excluye la adquisición de "la posesión de los derechos" por menores o incapacitados. En tal sentido, afirman algunos autores que la eventual exclusión de la posesión de los derechos vendría justificada por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de menores e incapacitados en relación con los derechos.

A mi entender -señala el prof. Lasarte- , dicha propuesta restrictiva resulta discutible y antagónica con la regla generalmente aceptada en sede de adquisición de la propiedad mediante ocupación. ¡Quién puede lo más, puede lo menos!.

Naturalmente también pueden adquirir la posesión las personas jurídicas como señala el art. 38: "Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases...".

La coposesión

La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión.

Aparte de la importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la (misma o única) posesión de hecho puede corresponder, en indivisión, a varios poseedores.

En tal caso, el sujeto de la posesión será desempeñado por una pluralidad de personas y, por consiguiente, se habla técnicamente de coposesión, en paralelo a la situación de copropiedad. Por analogía se puede aplicar la regulación de la copropiedad, pero no exactamente, pues la posesión no tiene cuota de posesión.

Es indudable que la cotitularidad puede caer también sobre la posesión como derecho (baste pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrendadores de un apartamento, sean varios).

El objeto de la posesión

Conforme a nuestro Código, la posesión recae tanto sobre las cosas propiamente dichas cuanto sobre los derechos.

Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación. Sólo pueden poseerse las cosas o los derechos idóneos para la apropiación privada o realizada por los particulares.

La posesión de las cosas

La idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en sentido técnico no ofrece dificultad alguna.

Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales, como ocurriría señaladamente con las obras objeto de la propiedad intelectual (o industrial, como un invento o una marca). De una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe también la posesión de las cosas incorporales.

La posesión de los derechos

La reestructuración y acomodación sistemática de la materia por obra del Code de Napoleón acaba por generar el resultado de que desaparece toda referencia a la cuasiposesión y que la posesión puede recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. El CC habla de tenencia de una cosa o disfrute de un derecho, sin establecer distinción alguna entre posesión de cosas y posesión de derechos.

La susceptibilidad de apropiación

Sólo son idóneos para ser objeto de posesión las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación. Hay otra definición, más imprecisa, al afirmar que "Son susceptibles de prescripción todas las cosas [y, por extensión, como sabemos, los derechos] que están en el comercio de los hombres".

Para ser objeto de posesión se requiere que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trámite que la propia tenencia material de aquéllos.

No son idóneas, pues, como objeto de posesión las llamadas cosas comunes (aire, lluvia, agua), cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación.

Habrían de excluirse al menos del ámbito posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres que no sean continuas y aparentes.

Frente a dicha tesis, sostuvo con su habitual finura el Profesor ALBALADEJO que, conforme a nuestro propio Código, semejante restricción carece de sentido, pues son susceptibles de apropiación y de posesión tanto derechos reales cuanto determinadas posiciones derivadas de derechos de crédito siempre y cuando no se agoten uno ictu y sean, por tanto, de ejercicio duradero y continuado. Así, prácticamente todos los derechos reales limitados (con la sonora excepción de la hipoteca, por obvias razones de inscripción constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario, comodatario y depositario podrían ser objeto de posesión.

Cuestión distinta es que tal posesión pueda ser considerada en todos los supuestos descritos posesión ad usucapionem y que, en consecuencia, la posesión continuada pueda generar la adquisición del correspondiente derecho. Semejante conclusión sólo puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos derechos reales, como la usucapión ordinaria y extraordinaria. En cambio, respecto de las situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusión contraria, pues la condición de arrendatario, comodatario o depositario no puede adquirirse mediante la usucapión.

Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crédito cuenten a su favor con la protección interdictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya esfera trae causa la posesión de aquéllos, como es de todo punto de vista obvio, si el poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de facto sobre la cosa.

Adquisición de la posesión

La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

Ha merecido toda suerte de críticas y la doctrina se ha empeñado en ofrecer unos criterios sistematizadores propios , entre los que resalta la diferenciación entre los modos originarios y derivativos de adquisición de la posesión.

La ocupación material

La cuestión fundamental consiste en determinar si "la ocupación material de la cosa o derecho poseído" puede diferenciarse de el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad.

Según el Prof. Lasarte, se trata de que el poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del derecho correspondiente, con independencia de que dicha detentación encuentre origen o no en la actuación del anterior poseedor.

La transmisión de la posesión

La posesión se adquiere también "por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho".

Doctrinalmente, suele afirmarse que entre tales medios destaca ante todo la propia tradición. La tradición es la entrega (más o menos espiritualizada) de la posesión con ánimo de transmitir la propiedad o los demás derechos reales. Puede consistir estrictamente en la pura posesión. La traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna con la titularidad jurídico real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para sujetar a la acción de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente.

Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de adquisición judicial de la posesión. Habrían de considerarse de forma especial los siguientes:

  1. Cuando en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa [inmueble o mueble], se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin las diligencias conducentes que solicite el interesado.

  2. El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositarán en persona de responsabilidad

  3. La posesión inherente a la administración judicial de los bienes litigiosos. Si el juez acuerda la intervención en la administración de tales bienes “se dará inmediatamente posesión al elegido para desempeñarla.

Por su parte, en la LEC-2000 deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos de puesta en posesión de:

  • cosa mueble determinada

  • cosas muebles genéricas o indeterminadas

  • bienes inmuebles

La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima

El art. 440 CC recoge una forma especial de adquisición de la posesión, a la que doctrinal y jurisprudencialmente suele denominarse posesión civilisima. Dice el precepto que: "La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia. El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento".

En relación con la sucesión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: el interdicto de adquirir.

Adquisición por sí y por representante

Puede adquirirse la posesión por la misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero en este último caso no se entenderá adquirida la posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el acto posesorio lo ratifique.

Se habla, en consecuencia, de adquisición por sí o por representante para poner de manifiesto que en el origen de la adquisición de la posesión puede intervenir o actuar el propio poseedor u otra persona diferente, a la que genéricamente se denomina representante.

La representación en la adquisición de la posesión

Textualmente, el precepto habla de "representante legal" y de "mandatario" aunque lo más seguro es considerar este último vocablo en su acepción de "representante voluntario". Así pues, conforme a nuestro Código, la adquisición de la posesión, aunque consista en un mero acto material, puede realizarse a través de representante.

Ciertos autores españoles niegan tal posibilidad de que en el supuesto ahora considerado exista verdadera representación. Toda vez que técnicamente representación se refiere a las declaraciones de voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro, y ejercer la posesión por otro no es realizar negocio jurídico alguno, sino intervenir en una relación de hecho, como lo es la posesión misma.

La doctrina contemporánea más autorizada opina que nuestro sistema normativo no presupone el alcance exclusivamente negocial de la representación, como ya sabemos, no existe ninguna razón lógico-jurídica que impida la representación en los actos de aprehensión, siempre que se entienda aquélla como actuación por cuenta e interés ajeno.

La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato

Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin mandato alguno expresión que ha de ser reconducida a la posible actuación de un gestor de negocios sin mandato en la adquisición de la posesión.

En tal caso, conforme a las reglas generales, la adquisición de la posesión dependerá de si el poseedor ratifica o no la actuación del gestor posesorio, pues en definitiva, la gestión de negocios se equipara al mandato propiamente dicho.

El Prof. LASARTE ha defendido que la ratificación por el poseedor de la actuación del gestor puede ser tanto expresa cuanto tácita.

La continuación de la posesión: las presunciones posesorias

Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efectos en favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.

Una vez acreditado el hecho base de la presunción, la fuerza de ésta dependerá de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella queda dispensado de toda prueba con independencia de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante prueba en contrario. En el primer caso, se tratará de una presunción iuris tantum; en el segundo, habrá de calificarse la presunción como iuris et de iure.

En el fondo la cuestión sigue inalterada: el “hecho indicio” ha de ser admitido o probado y, en relación con cualesquiera presunciones legales, cabe la prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la Ley lo prohíba. Por regla general, las presunciones serán iuris tantum.

En materia de posesión, nuestro CC hace gala de una generosa utilización de concretas y específicas presunciones a favor del poseedor, para facilitar su posición y garantizar el significado propio de tenencia del derecho a poseer que ha de atribuirse a la posesicón.

La mayor parte de las presunciones posesorias tienen carácter iuris tantum. Una presunción iuris tantum es aquella que se establece por ley y que admite prueba en contrario, es decir, permite probar la inexistencia de un hecho o derecho, a diferencia de las presunciones iuris et de iure de pleno y absoluto derecho, presunción que no admite prueba en contrario, o dicho de otra forma, no es un valor consagrado, absoluto, sino que es un "juicio hipotético", que puede ser invertido acreditando que un acto es ilegítimo.

Presunción de buena fe

La presunción de buena fe constituye una de las claves del sistema posesorio. Art. 434 CC: "La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba".

Se trata, pues, de una presunción iuris tantum típica que ampara al poseedor, obligando a quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso, de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el contradictor la existencia de "actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente" -art. 435 CC-.

En términos procesales, debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha establecido reiteradamente que la calificación de la posesión como de buena o mala fe es “una cuestión de hecho” reservada a los Tribunales de instancia y no revisable en el recurso de casación.

Presunción de continuidad posesoria

Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario.

Estamos ante una presunción iuris tantum (mientras no se pruebe lo contrario) , habrá que remontarse al concepto posesorio en cuya virtud se comenzó a poseer.

La multiplicidad de situaciones posesorias no han de reconducirse, sistemática y necesariamente, a la posesión en concepto de dueño. Se presume la posesión conforme al concepto posesorio inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el de usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de la posesión ajena, etc.

Pero cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el cambio o la modificación del concepto posesorio lo mismo puede interesar al poseedor actual que a otras personas.

A cualesquiera de tales modificaciones se les denomina generalizadamente por la doctrina civilista contemporánea inversión o intervención del concepto posesorio.

Pero cabe hablar sencillamente de alteración, modificación o cambio del concepto posesorio.

Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria

Art 448 CC: "El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no se le puede obligar a exhibirlo".

La presunción no se encuentra referida a la posesión en concepto de dueño. Por tanto, no se presume que se posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente que, poseyendo como dueño, existe la presunción de que se tendrá justo título para ello.

Hay que recordar que semejante presunción choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 1954 , conforme al cual "El justo título debe probarse; no se presume nunca".

La doctrina mayoritaria prefiere limitarse a indicar que el art. 448 contiene una verdadera presunción de legitimidad posesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueño o en cualquier otro concepto diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.

Presunción de posesión accesoria de bienes muebles

Art 448 CC: "La posesión de una cosa raíz supone la de los muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser excluidos". Establece una presunción iuris tantum.

Presunción de posesión intermedia

Pueden agruparse bajo tal denominación aquellas reglas que tienen por objeto facilitar la suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un momento determinado.

Art 459 CC: "El poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario".

La posesión incorporal del despojado que ha logrado recuperar la posesión como hecho, se establece que "se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción" -art. 466 CC-.

La pérdida de la posesión

El CC establece en el 460 que:

"El poseedor puede perder su posesión:

  1. Por abandono de la cosa.

  2. Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.

  3. Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.

  4. Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera durado más de un año."

Los dos primeros se refieren a supuestos de pérdida voluntaria de la posesión, frente a los dos últimos, en los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria.

La enumeración no puede considerarse exhaustiva. Basta pensar en la eventualidad de que el poseedor actual haya de ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. O, sencillamente, en aquellos supuestos de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier tipo de contrato, en los que el transcurso del tiempo concertado conlleva la pérdida de la posesión para el poseedor inmediato.

El abandono de la cosa

El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejación o desapoderamiento del poder físico que el poseedor detenta sobre la cosa. Consiste en un acto unilateral para cuya realización no debe requerirse más capacidad que la natural de entender o querer y, por supuesto, no conlleva el simultáneo apoderamiento por otra persona distinta a quien hasta entonces había sido su poseedor.

La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito

Se trata de una causa de pérdida de la posesión de origen voluntario. El poseedor, pues, cede su posesión a otra persona, en virtud de cualquier título oneroso o gratuito. Se trata del traspaso posesorio “a otro”, a otra persona.

Dicha traslación posesoria puede llevar la pérdida de la posesión para el transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos, sin embargo el poseedor anterior seguirá siendo poseedor mediato.

La destrucción o pérdida total de la cosa

Es evidente que la destrucción o pérdida de la cosa (total, subraya la norma) determina la pérdida de la posesión con independencia de cual fuera el título que ostentara el poseedor.

Por lo común, la pérdida total de la cosa será un resultado fáctico de carácter involuntario y, de ahí, las observaciones doctrinales sobre este apartado.

Sin embargo, ha de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total o interitus rei acaezca por voluntad del propio poseedor (el adolescente quema la prenda por considerarla anticuada o el amante despechado rompe el florero que le regaló su pareja al ser abandonado por ésta).

En relación con las cosas muebles, el art. 461 CC establece que "La posesión... no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero".

En consecuencia, la desaparición o pérdida de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la posesión sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa "se halle bajo su poder". La pérdida total es equiparada por el 460.3 a la situación que acarrea "quedar la cosa fuera del comercio", a su extracomercialidad. Dicha equiparación es, con todo, problemática y resulta sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es difícil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión.

La posesión ajena: el despojo posesorio

El art. 460 CC dispone: "El poseedor puede perder su posesión: ... 4º Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año". Así:

  • A efectos de usucapión, considera el art. 1944 que "Se interrumpe naturalmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año".

  • El art. 1968 establece que "Prescribe(n) por el transcurso de un año: 1º La acción para retener o recobrar la posesión ...", que habrá de materializarse a través del correspondiente interdicto, sea de retener o recobrar la posesión.

Nos encontramos frente a un despojo posesorio y a la necesidad de encontrar las pautas de regulación del conflicto de intereses subyacente.

Nuestro Código Civil en términos textuales predica la existencia de dos posesiones: de ahí que el precepto hable textualmente de "antiguo poseedor" y de "nueva posesión".

Combinando ello con la regla de que "La posesión, como hecho, no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión", parece natural concluir que la posesión, como hecho, la detenta el despojante, mientras que el despojado (durante un año) sigue siendo el verdadero poseedor o el titular de la posesión como derecho.

Por ello, técnicamente, se utiliza la perífrasis de posesión incorporal del despojado.

El despojado puede (y, de no querer perder la posesión, debe) recuperar la posesión antes, del transcurso de un año pero debe hacerlo a través del ejercicio de la acción interdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o mediante el recurso, a su vez, a la violencia.

Art. 466 CC: "El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupción". Contrario sensu, si el despojado no actúa conforme a derecho habrá de entenderse que se convierte a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción establecida en su favor.

La referida presunción juega en favor del despojado aunque la recuperación de la posesión tenga lugar con posterioridad al año del despojo, siempre y cuando (por obvias razones) el interdicto se hubiera ejercitado dentro del plazo anual.

Según la doctrina dominante, la posesión incorporal del despojado no obsta a que el despojante, incluso durante el periodo del primer año, haya de ser considerado poseedor frente a terceros y cuente con la posibilidad de defensa interdictal.