12. La hipoteca

Planteamiento sistemático

El estudio de la propiedad suele cerrarse en la mayor parte de las exposiciones con un capítulo o sección dedicado a considerar las "acciones protectoras del dominio". Aquí se opta por la de "protección de la titularidad dominical", por considerarla más técnica y menos arcaizante. Tras la consideración de la acción reivindicatoria, se estudian otros mecanismos procesales: acción publiciana e interdictos, que nacieron históricamente también con la finalidad de proteger la posición del propietario, aunque su legitimación activa se extendió después a otros titulares de derechos reales de goce, tal y como hoy día sigue ocurriendo en nuestro sistema positivo.

Las acciones negatoria, de deslinde, ad exhibendum y, posiblemente, el cerramiento de fincas no corresponden exclusivamente al propietario, sino también a otras personas y, en particular, a los titulares de derechos reales limitados de goce.

Referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000

Conviene advertir que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero) afecta levemente a su contenido, se ha evitado cualquier referencia a las acciones reivindicatoria y negatoria.

Atendiendo al art. 249.2 impone los trámites del nuevo “juicio ordinario” para las demandas cuya cuantía supere las 500.000 mil pesetas, es obvio que todas las reivindicatorias, por principio y la mayor parte de las acciones negatorias están abocadas a dicho procedimiento.

La acción reivindicatoria

Concepto y fundamento

Si como regla general el propietario cuenta a su favor con las facultades de goce y exclusión, es obvio que la garantía de tales facultades exige dotarle de prerrogativas procesales para hacerlas efectivas, evitando la inoperancia de tales facultades.

En tal sentido, desde el Derecho de Roma, se acuñó un brocardo expresivo de la capacidad de recuperación del propietario: res clamat pro domino suo, mediante el cual, de forma figurada (las cosas ni claman ni reclaman), pretendía ponerse de manifiesto que el titular dominical podía exigir la entrega de la cosa de cualquiera que, sin derecho para ello, la tuviera bajo su poder y posesión. La acción típica para ejercitar tal facultad se denominó en el sistema (por acciones) romano vindicatio y, en cuanto recaía directamente sobre cosas, rei vindicatio. Lo que con el paso al castellano se llamó reivindicación, o acción reinvindicatoria.

Tanto histórica cuanto actualmente reivindicar significa exclusivamente reclamar la propiedad de algo que otro detenta o posee sin título para ello. Por ello, frente a la importancia y la frecuentísima utilización real y práctica de la acción reivindicatoria, el Código Civil se caracteriza por limitarse a establecer que "el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla" (art. 348.2). Cabría afirmar que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa y en su caso, reivindicarla.

Ante tal parquedad normativa, no es extraño que, dada la abundancia real de reclamaciones sobre la propiedad de las cosas, haya tenido que ser la jurisprudencia quien se ha aplicado a elaborar de forma continuada y constante el alcance, la extensión y los requisitos de ejercicio de la acción reivindicatoria.

Requisitos

El ejercicio de la acción reivindicatoria presupone la concurrencia de tres requisitos: que el actor acredite su propiedad o dominio sobre la cosa reclamada; que, por tanto, se identifique con exactitud dicha cosa; y, en tercer lugar, que el detentador o poseedor de la cosa no tenga derecho alguno que legitime dicha posesión.

Dominio del actor

El reivindicante debe acreditar ser dueño (o, en su caso, condueño) y haber sido privado ilegalmente de la posesión efectiva de la cosa, pues evidentemente el propietario que, simultáneamente, sea poseedor (inmediato) de la cosa carece de interés alguno en reivindicarla (como, por ejemplo, Vd. mismo respecto de la ropa interior que en este momento lleve puesta: ¿a quién y para qué la va a reivindicar, si ya la tiene?).

Probar y acreditar la propiedad de ciertos bienes podría devenir una auténtica probatio diabólica en relación con algunas clases de bienes y, en particular, respecto de determinados bienes muebles (piénsese, por ejemplo, en una cubertería de plata, de gran valor, transmitida de generación en generación a la mayor de las hijas de la familia). Ante ello, la jurisprudencia opta por requerir rigurosamente la justificación o la prueba de la titularidad dominical, pero sin que ello, simultáneamente, signifique que el actor ha de aportar un título formal y/o escrito de dominio, sino que basta demostrar la propiedad a través de cualquier medio de prueba. Entre tales medios de prueba, obviamente, la propia posesión del demandante (y sus causahabientes) y, en definitiva, la usucapión juega un papel extraordinariamente relevante.

Por otra parte, en relación con los bienes muebles, el art. 464 del Código Civil desempeña un importantísimo papel de facilitación al propietario desposeído de la prueba de haber sido dueño.

En paralelo, respecto de los bienes inmuebles cuya propiedad haya sido objeto de inscripción en el Registro de la Propiedad, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria conlleva que la certificación registral, así como el propio asiento, conlleva que debe presumirse que "los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo".

Identificación de la cosa

La exacta identificación de la cosa es un presupuesto absolutamente determinante en el ejercicio de la acción reivindicatoria. La cosa reclamada debe ser exactamente aquella que pertenece al propietario y no cualquier otra o, en su caso, una indemnización de daños y perjuicios. Estas últimas pretensiones deben ejercitarse, en su caso, de su forma subsidiaria, pero no integrando el suplico o petitum de la reivindicatoria, cuyo objeto radica únicamente en que la cosa (no una cosa) vuelva a manos de su legítimo dueño.

La jurisprudencia ha declarado, en efecto, de forma constante que ha de reclamarse "una cosa concreta y determinada" respecto de la cual el reivindicante ha acreditado su dominio, aunque se encuentra desposeído de ella por tenerla bajo poder del demandado

Posesión infundada del demandado

Naturalmente, habrá de ser demandado -conforme al art. 348 CC- quien sea "tenedor o poseedor de la cosa", es decir, quien la tenga en su poder y carezca de derecho alguno para ello, pues si el poseedor cuenta a su favor con cualquier título legítimo para seguir poseyéndola, derívese de un derecho real limitado o de cualquier otra circunstancia (por ejemplo, usufructuario, arrendatario, contrato de obra celebrado con vistas a la reparación de una cosa mueble, etc), el ejercicio de la acción reivindicatoria por el propietario sería desproporcionado.

Por tanto, la situación posesoria del demandado, debe ser infundada, carente de título en sentido material que justifique la posesión. En consecuencia, cuando el demandado justifique su posesión o se oponga a la acción reivindicatoria basándose en otro título dominical es necesario que el reivindicante solicite la declaración de nulidad del título que se le oponga (Ej. art. 32 LH).

Efectos

El efecto y el designio fundamental del ejercicio de la acción reivindicatoria consiste naturalmente en la restitución de la cosa a su legítimo dueño, al reivindicante, si finalmente la sentencia de condena le resulta favorable.

En su caso, siendo la cosa fructífera, su restitución comporta igualmente la de los frutos. A tal efecto, como en cualquier otro supuesto de liquidación del estado posesorio, esto es, de traspaso posesorio de una persona a otra, por la razón que sea, habrán de aplicarse las reglas contenidas en los artículos 451 y siguientes del Código Civil.

Art. 451: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión.

Se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o separan.

Los frutos civiles se consideran producidos por días, y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporción.

Artículo 452 Si al tiempo en que cesare la buena fe se hallaren pendientes algunos frutos naturales o industriales, tendrá el poseedor derecho a los gastos que hubiese hecho para su producción, y además a la parte del producto líquido de la cosecha proporcional al tiempo de su posesión.

Las cargas se prorratearán del mismo modo entre los dos poseedores.

El propietario de la cosa puede, si quiere, conceder al poseedor de buena fe la facultad de concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, como indemnización de la parte de gastos de cultivo y del producto líquido que le pertenece; el poseedor de buena fe que por cualquier motivo no quiera aceptar esta concesión, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo.

Plazo de ejercicio: prescriptibilidad treintañal

El art. 1963 dispone que "Las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años".

Entiéndase esta disposición sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción (rectius, usucapión).

La acción reivindicatoria relativa a inmuebles tiene un plazo máximo de ejercicio (transcurrido el cual, prescribe) de treinta años, salvo que, con anterioridad al transcurso de dicho plazo, la usucapión de un tercero haya hecho perder al propietario inicial tal condición. No siendo ya éste propietario, obviamente no podrá ejercitar acción reivindicatoria alguna.

En tal sentido, ha afirmado la STS de 29 de abril de 1987 lo siguiente: "En el Código Civil coexisten la usucapión extraordinaria trentenaria, como transparentan los artículos 1962 y 1963, y la prescripción extintiva de las acciones reales, incluida entre éstas las dominicales y destacadamente la reivindicatoria, por igual tiempo de treinta años, en consecuencia, parece ineludible concluir, en presencia de dichos preceptos, el desdoblamiento o contradistinción entre la usucapión, de una parte, y la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, de otra, ya que la prescripción de las acciones se enuncia en ellos en términos generales y no parece posible entender que se pueda extraer y exceptuar de entre las acciones reales sobre bienes inmuebles, y ello sin nombrarla, la acción reivindicatoria o, lo que es igual, que se equiparen la prescripción extintiva del dominio y la usucapión, como propone un autorizado sector de la doctrina; por el contrario, los artículos citados tratan la prescripción de las acciones, extinguiéndolas por el transcurso del tiempo sin su ejercicio, y ello como efecto distinguible, separable y autónomo de la pérdida mediata del dominio que se sigue a través de la perfección de la usucapión".

Algunos autores opinan que si la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria se considera separada de la usucapión, se llega al absurdo de que el propietario puede perder la facultad de ejercicio de la acción reivindicatoria por el transcurso de 30 años, aunque el poseedor no propietario no haya adquirido propiamente el título de domino, el absurdo se incrementaría al convertirse en cosa en nullius, aunque el resultado sería que el poseedor usucapiente haría suya la cosa por ocupación.

Reivindicatoria y acción declarativa del dominio

Aunque con una presencia mucho más escasa que la acción reivindicatoria propiamente dicha, la jurisprudencia admite también la existencia de una acción declarativa de dominio que tendría por objeto que la titularidad dominical del propietario sea reconocida por quien, incluso sin ser poseedor, se arroga tal derecho o impugna o discute extrajudicialmente el derecho del propietario. En definitiva, a través de dicha acción, el propietario tendría como finalidad la cesación de acciones de terceras personas que pretendan poner en discusión su derecho o que, sin privarlo de la posesión efectiva, lo sometan a cualquier otro tipo de perturbaciones.

Aunque el fundamento es dudoso, la jurisprudencia considera que la acción declarativa de dominio, al igual de que la acción reivindicatoria, encuentra apoyo legal en el artículo 348 CC.

La jurisprudencia, por lo demás, considera acertadamente que, frente a la acción reivindicatoria, la acción declarativa de dominio se caracteriza por no ser una acción de condena y requiere para su ejercicio los dos primeros requisitos que hemos analizado antes en relación con la acción reivindicatoria: esto es, el dominio del actor y la identificación de la cosa (en definitiva, son los mismos requisitos que en el caso de acción reivindicatoria, con la lógica excepción de la "posesión infundada del Demandado", pues en este caso el demandado no es poseedor, ni fundado, ni infundado).

Referencia a la acción publiciana

La acción publiciana (así denominada debido a que, al parecer, su origen se remonta al pretor Publicio) tenía por objeto en Derecho romano proteger al poseedor que se encontraba en posición de consolidar a su favor la usucapión. Hoy día, claramente diferenciada de la acción reivindicatoria, la acción publiciana tendría por objeto central y exclusivo el debate sobre el mejor derecho a la posesión.

En tal sentido, para algunos autores, la acción publiciana resultaría enormemente favorable a quien se considera propietario, pero no logra cumplidamente acreditarlo.

Otros relevantes autores, niegan la existencia de dicha acción en nuestro ordenamiento jurídico.

La acción negatoria

Concepto y finalidad

Ni el Código Civil ni la Ley de Enjuiciamiento Civil contienen referencia alguna a la denominada acción negatoria, mecanismo procesal creado por los juristas romanos no sólo para que el propietario pudiera rechazar o negar la existencia de presuntas servidumbres sobre sus fundos (aunque durante largo tiempo ésta ha sido probablemente su función más destacada), sino para erradicar cualesquiera otras perturbaciones anormales en la utilización de las cosas por parte del demandado.

Con rango autonómico, la Generalidad de Cataluña ha promulgado la Ley 13/1990, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de vecindad, circunstancia que ha favorecido el fortalecimiento teórico de la acción negatoria. La jurisprudencia es muy reiterada, aunque a veces, el contenido de las sentencias no use la propia denominación de acción negatoria. Aunque nuestro sistema actual no es de acciones y por tanto las pretensiones de los particulares no tienen porque utilizar un determinado nomen iuris, lo que cuenta es el fundo de la cuestión.

El objeto propio de la acción negatoria consiste en facilitar al propietario el goce pacífico y completo de su derecho al uso y utilización de las cosas sobre las que recae su derecho . A tal efecto, la acción negatoria desempeña ante todo una función conminatoria que tiene por objeto evitar la continuación de perturbaciones o inmisiones indebidas, pretendan o no los responsables de tales actuaciones tener derecho real (ejemplo paradigmático la servidumbre) o no sobre la cosa; así como, en su caso, una función cautelar, tendente a evitar que en el futuro puedan volver a presentarse tales perturbaciones.

Condiciones de ejercicio

Por principio, la acción negatoria compete al propietario, pero desde luego no sólo a él, sobre todo si se acepta que las inmisiones indebidas también dan lugar al ejercicio de la acción negatoria.

Naturalmente, el propietario tiene que acreditar y probar la perturbación sufrida, pero no puede exigírsele la prueba (negativa) de la inexistencia del derecho que presuntamente alegue quien ha causado la perturbación. Razones procesales aparte, dado que la propiedad se presume libre, en todo caso habrá de ser el demandado quien pruebe la existencia del derecho que, a su juicio, justifica la perturbación habida; o que, en el caso de inmisiones, éstas no pueden considerarse indebidas.

Plazo de ejercicio

Deben entenderse reiteradas aquí algunas de las ideas apenas apuntadas respecto del plazo de ejercicio de la acción reivindicatoria. La aplicación de los art. 1962 y 1963 determinarían un plazo de seis años respecto de los bienes muebles y otro de treinta años en relación con los inmuebles, contados a partir del momento en que el derecho que pretende negarse ha comenzado a ser ejercitado (Ej. art. 1969).

Naturalmente, mientras la cosa no ocurra, la llamada acción negatoria forma parte del conjunto de facultades dominicales y, en este sentido, puede afirmarse que, al igual que el dominio, la negatoria es imprescriptible. Sin embargo la usucapión provoca la extinción radical de la posibilidad de ejercicio de la acción negatoria.

Efectos

En caso de prosperar el ejercicio de la acción negatoria, al decir del profesor M. Alonso Pérez, se producirían los siguientes efectos:

  1. Cese de la perturbación o de la inmisión indebida.

  2. Posible adopción de medidas precautorias que eviten la reaparición recurrente de perturbaciones o inmisiones indebidas realizadas por terceras personas.

  3. En su caso, responsabilidad civil por el hecho ilícito de la inmisión o perturbación sufrida por el propietario, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños irrogados.

La denominada acción de cerramiento de fincas

Para algunos autores, la facultad dominical contemplada en el art. 388 del Código Civil, que ya hemos estudiado al considerar el contenido de la propiedad, debe considerarse sistemáticamente en esta sede. Sin embargo, dicha opinión, merece ser revisada, pues para llevar a cabo el cercado, vallado o cierre de la finca el propietario no necesita ejercitar acción judicial alguna, sino sencillamente proceder a la realización de los oportunos actos materiales de dominio.

Por otra parte, en caso de que el cerramiento de la finca fuera objeto de impugnación o demanda por una tercera persona, alegando cualquier tipo de derecho, el interés del propietario se encontraría atendido de forma directa por la acción negatoria .

Aunque se ha afirmado que tal derecho de cierre sólo se concede al propietario, resulta problemático negar tal derecho a otros titulares de derechos reales de goce sobre la finca.

Actio ad exhibendum

Tradicionalmente ha recibido tal denominación una de las "diligencias preliminares" reguladas en el art. 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, de forma preparatoria, cualquiera puede pedir "la exhibición de la cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar contra el que tenga la cosa en su poder".

Conforme a tal precepto, su alcance ha quedado limitado exclusivamente a los bienes muebles y corresponde su legitimación activa para solicitarla tanto al propietario como a los restantes titulares de derechos reales.

En la LEC de 2000 la contemplación normativa de la actio ad exhibendum se realiza en el art. 256, dedicado a las clases de diligencias preliminares y su solicitud. Conforme a él, "todo juicio podrá prepararse...mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio".

La referencia a carácter mueble de la cosa desaparece del texto legal, aunque la medida preliminar considerada se encuentra pensada respecto de las cosas mueles.

Su ejecicio ha sido tradicionalmente escasamente frecuente, frente a cuanto ocurre con el deslinde y el amojonamiento.

La acción de deslinde y el amojonamiento

El art. 384 CC, que encabeza el capítulo dedicado al deslinde y amojonamiento, declara que "Todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan derechos reales". En idéntico sentido, pero quizás con mayor precisión, establece el artículo 2061.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "Puede pedir el deslinde y amojonamiento de un terreno no sólo el dueño del mismo, sino el que tuviere constituido sobre él algún derecho real para su uso y disfrute".

Pese a que, en el lenguaje jurídico, los términos deslinde y amojonamiento constituyen habitualmente una pareja inseparable, en realidad significan cosas distintas. Deslindar equivale a fijar las lindes, los puntos de separación de las fincas. El amojonamiento es sencillamente un acto material, desprovisto en sí mismo de significado jurídico, que consiste en colocar o ubicar los mojones o señales permanentes que se ponen para fijar los límites o los linderos que, mediante el deslinde, se encuentran previamente determinados.

El presupuesto fundamental del ejercicio de la acción lo representa la confusión o indefinición de linderos, el determinar la línea de confluencia o coincidencia de los predios y, así, se distingue perfectamente de la acción reivindicatoria. En el deslinde no se reclama una cosa cierta, sino determinar ciertamente la extensión o los márgenes físicos de una cosa, de una finca.

La acción de deslinde corresponde principalmente a los propietarios, pero también a los titulares de derechos reales de goce. Tales personas pueden solicitar el deslinde en cualquier momento, mientras ostenten la condición de propietarios o de titulares de derechos reales, aunque con anterioridad se hubiera realizado otro deslinde, siempre y cuando -por supuesto- existan nuevas causas para pedirlo (por ejemplo, desaparición de los mojones a consecuencia de una inundación). La acción de deslinde, pues, es inherente a la condición de titular real y, por ello, quien ostente en cada momento dicha titularidad podrá hacer efectivo el deslinde en caso de resultar necesario. Por ello el art. 1965 configura la acción de deslinde como imprescriptible: "No prescribe entre... propietarios de fincas colindantes la acción para pedir ... el deslinde de las propiedades contiguas".

Aunque generalmente se habla reiteradamente sólo de "acción de deslinde", es más correcto hablar del "derecho de deslinde" o del "derecho a deslindar", pues la facultad dominical no tiene por qué ejercitarse de forma judicial, ni a través de proceso alguno, si los titulares de las fincas colindantes realizan el deslinde mediante acuerdo siguiendo los criterios del sentido común y los establecidos legalmente en el Código Civil.

Criterios normativos sobre el deslinde

Atendiendo a lo establecido en los art. 385 a 387 CC, en la realización del deslinde, los derechos de las partes sobre las franjas de terreno en liza habrán de resolverse atendiendo, sucesivamente, a los siguientes criterios:

  1. La existencia de títulos de propiedad. Tales títulos (expresión que obviamente se refiere a la titulación formal) habrán de ser conforme al Código suficientes (art. 385) a efectos de determinar la extensión y conformación física de la finca. El requisito no es fácil de cumplir y por tanto el análisis de los títulos suele resultar insuficiente para resolver las cuestiones planteadas. Por ello dispone el art. 387 que “si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta (del terreno) se distribuirá proporcionalmente”, en proporción a la extensión respectiva de las fincas colindantes.

  2. La posesión, esto es, los meros datos de hecho sobre la utilización o uso de las franjas de terreno en litigio que, de por sí, es frecuente que se materialice en una serie de actos de signo contrario por parte de los contendientes de confuso significado.

  3. Cualquier otro medio de prueba.

  4. La adjudicación igualitaria ("en partes iguales": 386 in fine). Solución salomónica que se hace inevitable, pero que en todo caso excluye la "distribución proporcional" a que se refiere el artículo 387, cuya aplicación podría llevar al aumento y engrandecimiento de la finca colindante de mayor extensión.

La práctica del deslinde

El deslinde puede llevarse a cabo de las siguientes maneras:

  1. Por cualquier tipo de acuerdo, convenio o contrato entre los interesados, actuando extrajudicialmente.

  2. Mediante un acto de jurisdicción voluntaria, que es el regulado en el artículo 2061 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que requiere la inexistencia de oposición de todos y cada uno de los colindantes que tengan interés en el deslinde.

  3. Si alguno de los colindantes manifestara oposición al deslinde, éste podría practicarse, pero requiriéndose "reservar" al opositor su derecho a deslindar para que lo ejercite en el declarativo ordinario que, conforme a la cuantía, corresponda (Ej. art. 2.070 LEC).

Compatibilidad de la acción reivindicatoria y del deslinde

Cuando el ejercicio de la acción de deslinde se lleva a cabo por el titular dominical (y no, por tanto por los restantes titulares de derechos reales que también tienen legitimación activa para ello), la jurisprudencia ha reiterado que cabe el ejercicio compatible y acumulable de la propia acción reivindicatoria (SSTS 24 de marzo de 1983, 23 de mayo de 1967, 30 de abril de 1964). Por tanto, en tales casos, la estructura propia de la demanda se encuentra dirigida a la restitución de la cosa a su legítimo dueño -petición principal- y, como natural consecuencia, solicitar el deslinde de la "finca previamente identificada".

El deslinde administrativo: Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas

La noción de deslinde, propia y características del Derecho Privado, ha sido absorbida por el Derecho Administrativo, con las siguientes características:

  1. El deslinde se considera una potestad de carácter exorbitante integrada en la esfera de los bienes demaniales, aunque se extiende también a los patrimoniales.

  2. El deslinde se configura de manera inequívoca como un procedimiento administrativo, que culmina en un verdadero acto administrativo, cuya resolución aprobatoria será título suficiente o hará que la Administración correspondiente proceda a la inmatriculación de los bienes.

  3. Una vez iniciado el procedimiento administrativo de deslinde y mientras dure la tramitación, no podrá instarse el procedimiento judicial con igual pretensión.

La legislación positiva lleva a término la desfiguración de una institución civil, convirtiéndola en un mero remedo de ésta.

No hay acuerdo, ni convenio alguno con los colindantes para determinar la linea de demarcación de las respectivas fincas, como hubiera debido establecerse, aunque fuera dentro del propio procedimiento administrativo.