13. Contenido y efectos de la hipoteca

Contenidos

  1. 1 Contenido y efectos de la hipoteca
    1. 1.1 La venta de finca hipotecada
      1. 1.1.1 La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria
      2. 1.1.2 La transmisión de la finca: el tercer poseedor
    2. 1.2 La subrogación hipotecaria a instancia del deudor
      1. 1.2.1 La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios
      2. 1.2.2 La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la Ley 41/2007
  2. 2 La fase de seguridad de la hipoteca: facultades del acreedor hipotecario
    1. 2.1 La acción de deterioro o devastación
    2. 2.2 La subrogación real
  3. 3 La cesión del crédito hipotecario
    1. 3.1 La escritura pública
    2. 3.2 La inscripción registral de la cesión
    3. 3.3 La puesta en conocimiento del deudor
    4. 3.4 Reglas particulares
  4. 4 Referencia al mercado hipotecario 
    1. 4.1 La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981
    2. 4.2 La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007
    3. 4.3 El RD 716/2009, de 24 de abril
  5. 5 El cambio de rango
    1. 5.1 La posposición de hipoteca
    2. 5.2 La permuta de rango hipotecario
  6. 6 Ejecución de la hipoteca y deudores hipotecarios sin recursos 
    1. 6.1 La ejecución de la hipoteca
    2. 6.2 La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario
    3. 6.3 RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos
  7. 7 El procedimiento especial de ejecución hipotecaria
    1. 7.1 Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000
    2. 7.2 Presupuestos de aplicación
    3. 7.3 Referencias de carácter procesal: demanda y subasta
    4. 7.4 La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético
    5. 7.5 La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores
    6. 7.6 La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos
    7. 7.7 La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario
    8. 7.8 Otras formas de realización de los bienes hipotecados
      1. 7.8.1 Convenio de realización
      2. 7.8.2 Realización del bien por persona o entidad especializada
      3. 7.8.3 Subasta judicial
  8. 8 El procedimiento ejecutivo ordinario
    1. 8.1 La regulación en la LEC de 1881
    2. 8.2 El ejercicio de la acción hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme a la LEC-2000
  9. 9 La venta extrajudicial del bien hipotecado
    1. 9.1 El Real Decreto 290/1992
    2. 9.2 El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones
    3. 9.3 Pacto expreso y estipulación separada
    4. 9.4 Limitación a las hipotecas ordinarias
  10. 10 Plazo de ejercicio de la acción hipotecaria
    1. 10.1 La prescripción de la acción hipotecaria
    2. 10.2 La caducidad de la hipoteca
  11. 11 Extinción de la hipoteca
    1. 11.1 Derivada de la extinción de la obligación asegurada
    2. 11.2 Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada

Contenido y efectos de la hipoteca

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de disposición de su posición jurídica respectiva:

  1. Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos) pueden ser enajenados por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas. Aparece el adquirente del bien hipotecado, técnicamente tercer poseedor del bien hipotecado aunque realmente no sea tal poseedor, sino verdadero titular o propietario.

  2. El acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica, El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la posición jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario.

La hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligación asegurada:

  • En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de considerarse extinguida y, por tanto, también habrá de privarse de efectos a la hipoteca.

  • Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo el ius distrahendi propio de la garantía real a través de los procedimientos de ejecución .

  • De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar la acción de deterioro o devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.

La venta de finca hipotecada

Está claro que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposición por su propietario, sería radicalmente nula (y por tanto, no susceptible de inscripción en el Registro) la estipulación en cuya virtud el deudor hipotecario fuese privado de ella.

En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sería ilógico concluir que el deudor puede transmitir válidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la validez contractual de la venta de cosa ajena.

El deudor hipotecante transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que, puede llevarse a cabo de distintas maneras:

  • Puede subrogarse en la posición del deudor hipotecante (que, naturalmente, es también el deudor hipotecario),

  • Adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que, como complemento de la hipotecaria, pesaba sobre el deudor hipotecario.

La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria

En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito (art. 118.1 de la LH).

La venta de cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la condición de deudor hipotecario exige el consentimiento de las tres personas interesadas: el vendedor (deudor hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de vender), el comprador (que pasa a ser el nuevo deudor hipotecario) el acreedor hipotecario.

El primitivo deudor hipotecario deja de serlo ("queda desligado") tanto respecto de la responsabilidad hipotecaria propiamente dicha cuanto de la obligación personal

El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor hipotecante desde el momento en que constituyó la hipoteca hasta que realizó la venta subrogando (con consentimiento del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.

Este último no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume "las responsabilidades derivadas de la hipoteca" y "de la obligación personal con ella garantizada". Responde del cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca, como con su restante patrimonio.

La transmisión de la finca: el tercer poseedor

Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligación garantizada. El adquirente responde únicamente con los bienes hipotecados.

El tercer poseedor no es deudor, ni por tanto puede ser considerado responsable. Por eso precisamente se ha dado en denominarlo tercer poseedor.

El vendedor sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el crédito, la operación realizada no cuenta, por principio y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del acreedor hipotecario.

El verdaderamente interesado en que no se produzca impago alguno de las amortizaciones hipotecarias es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a un bien que ya es suyo.

La subrogación hipotecaria a instancia del deudor

Supuesto legal de subrogación que puede poner en juego el deudor hipotecario cuando le convenga, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario y aunque no conste en él la posibilidad de amortización anticipada. Ha tenido varias reformas, la última en 2003.

Permitir que el deudor hipotecario pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor de cambiar de Banco.

Se trata de una medida legislativa que tiene por objeto beneficiar a los deudores hipotecarios permitiéndole adecuarse al descenso de los tipos de interés habido en los últimos años.

La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios

La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la Ley 41/2007

La fase de seguridad de la hipoteca: facultades del acreedor hipotecario

La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones duraderas, que ligan a las partes durante un prolongado período de tiempo.

Al referido plazo temporal se denomina fase de seguridad, mediante la llamada acción de deterioro o devastación y la subrogación legal.

Mecanismos atribuidos al acreedor hipotecario para evitar que se perjudiquen los bienes objeto de garantía y en consecuencia, la garantía real quede convertida en "agua de borrajas".

La acción de deterioro o devastación

Medida de seguridad fundamental para evitar la depreciación de la finca por causas imputables al dueño de la misma.

Ley Hipotecaria, establece que "Cuando la finca hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del juez... que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar el daño".

Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el juez nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial.

Dicha norma faculta al acreedor hipotecario para obligar al propietario, mediante la consiguiente intervención judicial, a hacer o dejar de hacer cuanto convenga para mantener inalterable el valor del objeto afecto a la hipoteca, evitando su insuficiencia, en cuanto la disminución del valor del bien hipotecado puede resultar determinante llegado el momento de la ejecución.

Se requiere reiteración "en el abuso" por parte del propietario. La administración judicial, en su caso, podría ser desempeñada incluso por el acreedor hipotecario.

La subrogación real

Art. 110.2 LH: "Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública", se encuentran comprendidas dentro de lo que habitualmente se denomina extensión natural de la hipoteca.

En el caso de que el dueño y el acreedor hipotecario, perdieran la cosa, tanto a causa de un siniestro cualquiera, que afecte físicamente hablando al bien hipotecado (incendio, explosión, etc.), cuanto por razón de expropiación forzosa, la indemnización deberá quedar consignada judicialmente hasta que llegue el vencimiento de la obligación asegurada.

Pero el problema real que presenta el precepto radica en la previa y preceptiva notificación al solvens de la existencia de la hipoteca. Ante ello, en la práctica son frecuentes cláusulas del estilo a esta: “por motivo de siniestro o causa de expropiación forzosa tuviera la parte propietaria si de la finca hipotecada, que recibir alguna cantidad, la percibirá en su nombre el Banco a quien apoderan los prestatarios irrevocablemente para ello, el cual destinará las cantidades que con tal motivo perciba a la amortización del principal e intereses hasta donde alcanzasen” .

La cesión del crédito hipotecario

El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública , de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. (art. 149 de la LH).

Admitido ello, el art. 149.1 exige determinar si la cesión del crédito hipotecario requiere ineludiblemente la concurrencia cumulativa y previa de los tres requisitos:

La escritura pública

El otorgamiento de la escritura pública es requisito necesario de la cesión.

La inscripción registral de la cesión

El hecho de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva, unido a los términos literales del artículo 149 ("siempre que"), lleva a algunos autores a pronunciarse respecto de la inscripción de la cesión del crédito hipotecario en términos que sugieren la esencialidad de tal requisito y, en consecuencia, el carácter constitutivo de la propia inscripción de la cesión del crédito hipotecario.

Sin embargo, no hay tal, pues "el cesionario se subrogará en todos los derechos de cedente" aunque no haya inscrito a su favor la cesión.

La inscripción es meramente declarativa y sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente. La inscripción de la cesión del crédito hipotecario sólo despliega su eficacia en las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.

La puesta en conocimiento del deudor

La notificación al deudor de la cesión de crédito realizada no afecta para nada a su validez, sino que sólo tiene por objeto vincular al deudor hipotecario con el cesionario o nuevo acreedor. "Si... se omite dar conocimiento al deudor de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta". no se pone en duda la eficacia de la cesión realizada.

Reglas particulares

El régimen general de la cesión del crédito hipotecario se completa en la Ley Hipotecaria con dos reglas particulares:

  1. En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o títulos al portador, su particularidad radica en que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).

  2. Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible "cuando haya llegado el caso de exigir su importe" (art. 152).

Referencia al mercado hipotecario 

La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981

La cesión del crédito hipotecario, jurídica y económicamente, queda limitada a la sustitución de una persona por otra.

Con ello se puede generar un tráfico económico, mediante la cesión de unos sujetos a otros.

Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:

  • cédulas hipotecarias,

  • bonos hipotecarios, y

  • participaciones hipotecarias

Todos los títulos hipotecarios son títulos valores. Créditos incorporados a un título en sentido formal, de fácil y cómoda transmisión.

El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las autoridades económicas y es objeto de control administrativo, de forma particular, por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

Los titulares de las cédulas y de los bonos cuentan con un crédito preferente, acción ejecutiva y una (especie de) hipoteca sobre los créditos hipotecarios a que afectan, como garantía de recuperación del capital invertido y los correspondientes intereses.

Los titulares de las participaciones hipotecarias (partícipes) son una especie de cotitulares del crédito hipotecario junto con la entidad emisora. Las participaciones tienen un régimen jurídico específico, el partícipe sólo podrá instar la ejecución del crédito hipotecario, si la entidad financiera no la promueve cuando resulte procedente.

Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cédulas y los bonos, en cambio, pueden ser nominativos, al portador o a la orden.

Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura pública, ni intervención de fedatario público alguno (Notario o Corredor de comercio). Pueden transmitirse incluso sin necesidad de notificación al deudor, salvo las participaciones.

La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007

El RD 716/2009, de 24 de abril

El cambio de rango

En general puede afirmarse que el rango de la hipoteca (es decir, la situación registral que ocupa en el folio del inmueble) es susceptible de ser objeto de contratos sobre el particular.

La posposición de hipoteca

Suele denominarse también reserva de rango.

Consiste la figura contemplada en la pos-posición de una hipoteca a otra futura, siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su constitución o de forma sobrevenida.

Para la admisión de semejante efecto de "reservar un mejor rango" o un "rango preferente" hipoteca antepuesta de futura constitución, exige los siguientes requisitos:

  1. Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la posposición.

  2. Que se determine la responsabilidad máxima por capital, intereses, costas u otros conceptos de la hipoteca futura, así como su duración máxima.

  3. Que la hipoteca que ha ya de anteponerse se inscriba dentro de plazo necesariamente convenido al efecto.

Este requisito, en particular, ha sido considerado como condición sine qua non por la preocupación básica del Reglamento Hipotecario consiste en la exacta determinación de todas las condiciones de la hipoteca futura y desde luego, el plazo de vigencia de la hipoteca antepuesta es esencial.

La permuta de rango hipotecario

Es perfectamente admisible la permuta de rango hipotecario, siempre que haya consentimiento expreso sobre los efectos correspondientes por todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o anotados.

Ejecución de la hipoteca y deudores hipotecarios sin recursos 

La ejecución de la hipoteca

En caso de incumplimiento de la obligación asegurada, es obvio que el acreedor hipotecario puede instar la ejecución de la hipoteca. Ejecutar la hipoteca significa tanto como promover la enajenación de las cosas sujetas a la garantía para cobrar el crédito garantizado, pues, como sabemos, dada la prohibición del pacto comisorio "es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor" (art. 1858).

La finalidad perseguida por el acreedor es cobrar cuanto se le debe. Para ello cuenta con una serie de especiales procedimientos, de carácter ejecutivo, que facilitan extraordinariamente su objetivo de venta de los bienes sometidos a la hipoteca.

La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario

El acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad de reclamar en cuanto mero acreedor, dado que su condición es doble. Es un acreedor, pero con un crédito especialmente garantizado. Tanto personal (sobre todo su patrimonio presente y futuro) como real sobre el bien hipotecado como garantía.

Cuenta a su favor tanto con una acción de carácter real cuanto con una acción de carácter personal.

Al incorporarse al crédito la garantía hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor con una acción real de naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a través de cualquiera de los siguientes procedimientos :

  1. El procedimiento judicial sumario regulado en la propia Ley Hipotecaria

  2. El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil

  3. En caso de pacto expreso, el procedimiento o la venta extrajudicial del bien hipotecado.

RD-Ley 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos

El procedimiento especial de ejecución hipotecaria

Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000

El incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario ejercita sus derechos a través del llamado procedimiento judicial sumario, regulado con gran detalle (dada la importancia de la materia) en la propia Ley Hipotecaria en los artículos 131 y siguientes.

El carácter sumario del procedimiento judicial y la limitación de las excepciones con que cuenta el deudor (cuyo deber, recordémoslo, es pagar y, de no hacerlo, someterse a las consecuencias pactadas o legalmente establecidas), ha determinado incluso que algunos deudores hayan pretendido sustraerse a los efectos del incumplimiento alegando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del procedimiento. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional no existe duda al respecto, habiendo establecido en reiteradas ocasiones la adecuación al Derecho del procedimiento en cuestión.

Presupuestos de aplicación

Aunque la mayor de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos contienen una referencia expresa al artículo 131, el procedimiento judicial sumario no requiere propiamente hablando pacto expreso entre las partes. El procedimiento judicial sumario resulta aplicable aunque las partes no hayan establecido convenio al respecto, por tratarse de una norma de carácter procesal de contenido imperativo.

Para que pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial sumario "será indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones" (art. 130.1 LH).

La LEC: dice lo mismo.

El primero de tales requisitos viene exigido por la necesaria determinación de la llamada responsabilidad hipotecaria.

Referencias de carácter procesal: demanda y subasta

El procedimiento judicial sumario se inicia a través de la oportuna demanda y la acreditación de haber requerido al deudor de pago.

Si procede la admisión de la demanda, y se han unido a ella los documentos exigidos por la LEC (entre los que asume gran protagonismo el requerimiento de pago al deudor Se reclamará del registrador certificación en la que consten los extremos y en la que se exprese que la hipoteca a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro.

El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere.

La referida certificación viene a ser una especie de “ radiografía jurídica” de la situación de la finca hipotecada en el momento de iniciación del procedimiento de ejecución y constituye una pieza clave del mismo.

Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el juez debe ordenar la subasta de la finca a través de los oportunos edictos. Para participar en la subasta como postor es necesario consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o prestar un aval bancario equivalente al 30 por 100 del valor dado al bien objeto de subasta.

La LEC-2000 opta claramente por el sistema de subasta única, admitiendo que pretende con ello evitar el malbaratamiento y la pérdida del valor del bien objeto de ejecución.

Si existe rematante o adjudicatario del bien, aprobará el Juez el remate en el mismo acto o en el día siguiente y el rematante habrá de abonar “la diferencia entre lo depositado y el precio total del remate”.

El precio del remate se destinará, sin dilación, al pago del crédito hipotecario del actor, el sobrante se entregará a los acreedores posteriores, etc.

Terminado el procedimiento mediante la adjudicación del bien hipotecado al rematante, el deudor ejecutado pierde la propiedad del bien y el acreedor hipotecario ha consumado o consumido la acción hipotecaria.

De existir crédito pendiente, el actor podrá ejercitar la acción correspondiente, una vez concluido el procedimiento judicial sumario, normalmente a través del juicio ejecutivo ordinario.

La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético

Si el deudor no atiende el requerimiento de pago el actor podrá pedir que se le confiera la administración o posesión interina de la finca, si así se hubiese pactado en la escritura de constitución de la hipoteca o tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley.

El acreedor percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese estipulado, y los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservación y explotación que la misma finca exija y después de su propio crédito.

Las facultades del acreedor hipotecario requieren un pacto expreso, lo que otorga al acreedor facultades anticréticas. El acreedor hace suyo los frutos en cuanto tal y no es mero administrador de ellos, como suele ser frecuente en los restantes casos de la llamada administración judicial.

La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores

Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos y ordenando la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla. despachándose al efecto el oportuno mandamiento, en el que se hará constar que se hicieron las notificaciones, que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, y en el caso de haber superado, que se consigno el exceso… a disposición de los acreedores posteriores.

Tales normas se encuentran dirigidas, obviamente al Juez. No es necesaria iniciativa alguna de las partes del proceso, sino que el juez ha de actuar de oficio, dictando el correspondiente auto.

La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos

Los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca deberían considerarse subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, con carácter general deberían declararse extinguidos.

Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara, pues en la última década del siglo XX algunas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han venido a enturbiar el entendimiento tradicional de la materia, declarando que los arrendamientos posteriores a la hipoteca sólo podrán ser declarados extinguidos si se han celebrado fraudulentamente en perjuicio de l acreedor hipotecario. En caso de ejecución y no habiéndose acreditado el carácter fraudulento de los contratos, no procedería el lanzamiento de los arrendatarios y el adjudicatario habría adquirido la propiedad de un inmueble sometido a una carga posterior pese a su falta constancia en el Registro.

A pesar de que tal conclusión jurisprudencial supone una importantísima quiebra de principios cardinales en nuestro sistema jurídico patrimonial

La vigente LEC-2000, donde no hay duda que el tribunal que conoce del proceso de ejecución es competente para pronunciarse sobre el derecho que le asiste o no al ocupante de permanecer en el inmueble adjudicado en subasta, sin perjuicio de los derechos de los interesados, que podrán ejercitarse en el juicio que corresponda.

Tal pronunciamiento podrá acordarse en dos momentos del pronunciamiento:

  • antes de pronunciarse la subasta, siempre que sea solicitado por el ejecutante

  • después de haberse adjudicado el bien en subasta, cuando lo solicite el adquirente

La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario

Se regula el supuesto en que el deudor dejare de pagar una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo abono deba hacerse en plazos diferentes, estableciendo que si para el pago de uno de los plazos del capital o de los intereses fuera necesario enajenar el bien hipotecado, quedando por vencer otros plazos de la obligación, se realizará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha.

Se establece que, si se hubieses convenido el vencimiento total en el caso de falta de pago de alguno de los plazos y dicho convenio constase inscrito en el Registro, podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado, pudiendo el acreedor solicitar, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, que se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de la presentación de la demanda incrementada con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora qe se hayan producido. No requerirá el consentimiento del acreedor y se convierte en una verdadera facultad del deudor, cuando se trate de vivienda familiar, aunque la enervación de la ejecución sólo podrá realizarse una vez.

Otras formas de realización de los bienes hipotecados

A partir de la entrada en vigor de la nueva LEC, la subasta judicial ha dejado de ser el único medio para la realización de los bienes hipotecados, pues la LEC ha considerado oportuno establecer otros medios o vías de realización de los bienes:

  1. Los bienes o derechos....se realizarán en forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.

  2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:

    1. Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma previstos en esta Ley

    2. Subasta judicial.

    3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá en el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.

Así pues, la subasta resulta ser un procedimiento o medio de realización de carácter subsidiario, pues las partes pueden acudir tanto al “ convenio de realización” cuanto a la que podríamos llamar “ enajenación mediante entidad especializada” .

Convenio de realización

Para que la realización del bien tenga lugar a través de esta vía, que no es más que un simple acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el bien, la ley exige que tenga lugar una comparecencia ante el juez a solicitud del ejecutante, el ejecutado o quien tenga interés directo en la ejecución, siempre con la conformidad del ejecuntate, a la que podrán asistir personas invitadas por cualquiera de las partes, que consignando estén dispuestas a adquirir el bien por un precio previsiblemente superior al que pudiera alcanzarse en subasta judicial.

A través de esta vía , previo acuerdo de las partes, tiene lugar la venta del bien o cualquier otra forma que se acuerde de satisfacción al acreedor, sin que sea preceptivo, como en la legislación anterior, que se acuda a la subasta judicial para la venta del bien.

Realización del bien por persona o entidad especializada

A falta de convenio de realización, la enajenación puede llevarse a cabo por medio de persona o entidad especializada .

Se trata de encargar la venta del bien a un tercero, persona especializada, pública o privada, siempre que el ejecutante muestre su conformidad con el encargo.

Se requiere una comparecencia ante el Juez, donde se acuerden los términos por los que se regirá la actuación de la persona especializada para el cumplimiento del encargo y algunas cautelas que exige el legislador. ( prestación de caución o fianza, que el encargo se realice en el término máximo de seis meses, que la enajenación no se realice a precio inferior del 70% del valor que se le haya dado al inmueble.

La persona especializada podrá enajenar el bien, según se le encargue en la citada comparecencia, a través de la venta directa del bien, o bien por subasta privada que tendrá lugar fuera de la sede del Juzgado a cargo de la persona o entidad especializada.

Subasta judicial

De forma subsidiaria, si los interesados no han acudido a cualquiera de las vías de realización anteriormente consideradas, la enajenación de los bienes hipotecados podrá llevarse a efecto a través de la subasta judicial, cuyo procedimiento se simplifica eliminando la obligada repetición de hasta tres subastas.

Las nuevas vías de realización forzosa de los bienes, conforme al principio dispositivo que rige en todo proceso civil, siempre que se soliciten a instancia de parte.

El procedimiento ejecutivo ordinario

El hecho de que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos a través del juicio ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil está fuera de duda.

Debe aclararse que la incoación del procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto tanto si los bienes hipotecados pertenecen aún al deudor hipotecario cuanto si han pasado a manos de un tercer poseedor.

La regulación en la LEC de 1881

Si hubiere bienes dados en prenda o hipotecados especialmente, se procederá contra ellos en primer lugar. Por tanto, en principio, el ejercicio del juicio ejecutivo ordinario coincidía materialmente con el propio procedimiento judicial sumario: eran o serían ejecutados los bienes hipotecados mediante su venta o adjudicación en subasta pública con las miras puestas en la satisfacción del acreedor hipotecario.

Al acreedor le interesaba y le sigue interesando liquidar el asunto del eventual impago de la hipoteca en el procedimiento judicial sumario.

Sin embargo, en el caso de que la culminación del procedimiento judicial sumario no haya resultado bastante (supuesto infrecuente), agotado el valor de los bienes especialmente hipotecados, el acreedor hipotecario seguirá contando con la posibilidad de ejercitar el juicio ejecutivo ordinario por el crédito restante, embargando otros bienes. .

Resulta necesario "involucrar" en el procedimiento al tercer poseedor, en caso de existir.

El ejercicio de la acción hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme a la LEC-2000

La LEC-2000 no ha modificado el art. 126 de la Ley Hipotecaria. La necesidad de requerir de pago al deudor antes de dirigirse contra el tercer poseedor. El requerimiento notarial o judicial al deudor se encuentra regulado en el art. 581 LEC-2000, conforme al cual:

  • Si a la demanda ejecutiva se acompaña acta notarial del requerimiento de pago realizado “ con al menos diez días de antelación” no será necesario practicarlo judicialmente.

  • De no haberse realizado requerimiento notarial válido, se requerirá de pago al ejecutarlo en el marco del propio procedimiento ejecutivo, habiendo de pagar aquél “en el acto”.

Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.

La venta extrajudicial del bien hipotecado

Junto a los anteriores procedimientos, la legislación hipotecaria ha considerado oportuno permitir el pacto relativo a la venta o ejecución extrajudicial del bien hipotecado. En la escritura de constitución de la hipoteca podrá válidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial para hacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aún en el caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijados en el Reglamento Hipotecario” .

La conveniencia y oportunidad del procedimiento extrajudicial ha sido puesta en duda, El TS dejó establecido que dicho procedimiento era contrario al art. 117 CE, así como que, siendo la Ley Hipotecaria preconstitucional, debería ser considerado anticonstitucional.

El Real Decreto 290/1992

Nuestra legislación hipotecaria ya prevé un procedimiento extrajudicial de ejecución, pero en la práctica su articulación reglamentaria, incapaz de atajar determinadas conductas estratégicas, no ha funcionado adecuadamente.

Y efectivamente, el procedimiento extrajudicial ha sido siempre un cuerpo extravagante en la práctica hipotecaria, siendo utilizado escasísimamente desde su inicial admisión en el Reglamento Hipotecario.

El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones

Se establece como circunstancia de necesaria constancia en la escritura de constitución de la hipoteca "El domicilio señalado por el hipotecante para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. La determinación del domicilio, que no podrá ser distinto del fijado para el procedimiento judicial sumario, podrá modificarse posteriormente".

Pacto expreso y estipulación separada

Se establece que: "La estipulación en virtud de la cual los otorgantes hayan pactado la sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar separadamente de las restantes estipulaciones de la escritura".

Limitación a las hipotecas ordinarias

La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y de demora, liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución. Solo a las hipotecas de tráficos u ordinarias. Por el contrario, la ejecución de las hipotecas de seguridad o de máximo deberá instrumentarse necesariamente ante la autoridad judicial competente.

Plazo de ejercicio de la acción hipotecaria

La acción hipotecaria prescribe a los veinte años, indicando a continuación que "las (acciones) personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince".

La prescripción de la acción hipotecaria

El plazo de vigencia de la acción hipotecaria: veinte años. Tal plazo, no se comienza a computar desde el momento de constitución de la hipoteca, sino "desde que pueda ser ejercitada, esto es, desde que el incumplimiento de la obligación garantizada abre para el acreedor la vía del oportuno ejercicio judicial de su derecho real de garantía. La acción personal al de quince años y la acción real al de veinte".

La corrección de dicho planteamiento se manifiesta si se piensa en hipotecas constituidas sobre la base de créditos que tengan señalado término especial de prescripción, como las pensiones periódicas, 5 años -art. 1966-, los llamados honorarios profesionales 3 años -art. 1967-. Si un abogado cuenta con hipoteca a su favor a causa de honorarios, perderá la acción personal si deja transcurrir tres años sin interrumpir la prescripción, pero no la acción hipotecaria.

La caducidad de la hipoteca

Nada se opone a que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo determinado...de modo que únicamente durante su vigencia pueda ser ejercitada la acción hipotecaria.

En casos de semejante índole, pues, la acción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del plazo convencionalmente previsto, pero no porque una vez transcurrido éste haya prescrito la acción, sino sencillamente, porque a partir de una determinada fecha señalada por las partes se ha producido la extinción del derecho real de hipoteca o ha caducado el ejercicio de las acciones hipotecarias.

Extinción de la hipoteca

La hipoteca en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumplimiento de la obligación garantizada ha de seguir la suerte de la propia obligación principal. De tal manera, que si, por ejemplo, se ha llevado a cabo el pago de la obligación asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habrá perdido su propia razón de ser.

Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese a la extinción de la obligación principal. Aun cuando se haya extinguido por pago el crédito hipotecario, no se cancelará la correspondiente inscripción (de hipoteca) sino en virtud de escritura pública en la que preste su consentimiento para la cancelación el acreedor... o en su defecto en virtud de ejecutoria judicial.

Derivada de la extinción de la obligación asegurada

Todo hecho o convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o no promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos. El precepto transcrito denomina obligación hipotecaria anterior a la obligación asegurada o garantizada.

Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario deja de ser tal por haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce única y exclusivamente inter partes, no frente a cualesquiera terceros que, confiando en el Registro y basándose en la inscripción registral de la hipoteca, pudieran ser los acreedores hipotecarios en el momento de extinción de la obligación principal. De ahí que el precepto insista en que la modificación o extinción de la relación obligatoria sólo puede afectar a terceros si consta registralmente.

Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada

La ejecución de una hipoteca preferente propiamente dicha o de cualquier derecho preferente respecto de la hipoteca en cuestión, determina "la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor" de inferior rango.

Cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio derecho de hipoteca aunque, naturalmente ello no quiere decir que semejante pérdida del derecho real de garantía conlleve, además, la extinción de la obligación garantizada.

El resto del crédito podrá reclamarla por vía ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extinción del derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extinción del derecho de crédito (derecho principal).

El derecho real de hipoteca puede resultar extinguido en los siguientes supuestos:

  • Cuando tenga lugar la pérdida total de la cosa inmueble gravada.

  • a consecuencia de lo que coloquialmente se denomina renegociación de la deuda.

  • Si el acreedor hipotecario, motu propio y debido a cualesquiera circunstancias (siempre que no atenten contra el orden público o tengan base fraudulenta), renuncia a la hipoteca y otorga escritura de cancelación, pese a no condonar la obligación principal.