11. El empresario individual

El empresario individual

El concepto de empresario individual

El empresario individual (o comerciante) es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa.

El empresario de hoy es el comerciante o mercader de ayer. Y, en realidad, cuando el Código declara comerciante a la persona «que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedica a él habitualmente», deja traslucir ya la figura del empresario: en el ejercicio habitual del comercio siempre estuvo en potencia el desarrollo profesional de una actividad económica organizada para servir necesidades del mercado; en otros términos, estaba en potencia el ejercicio de una actividad empresarial, que se va haciendo cada vez más visible a medida que las nuevas exigencias de orden técnico y económico fuerzan al antiguo comerciante a desarrollar y perfeccionar la organización para el desenvolvimiento de su actividad profesional.

Tras las reformas introducidas en los Títulos II y III del Libro I del CCom por la Ley 17/1973 algún precepto comenzó a referirse a los «comerciantes o empresarios [mercantiles] individuales» como sinónimos. La Ley 19/1989 significó la definitiva sustitución en ellos de la referencia al comerciante por la referencia exclusiva al empresario individual. Sucede así que actualmente para referirse al mismo sujeto coexiste en el Código la añeja terminología de «comerciante» con la más nueva y mejor adaptada a la realidad de «empresario».

La capacidad para ser empresario individual

CCom «tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes». Estos dos requisitos sólo se dan en el mayor de 18 años no declarado incapaz para gobernarse por sí mismo.

El menor de edad, aunque esté emancipado o aunque haya obtenido el beneficio de la mayoría de edad, carece de la llamada capacidad mercantil, porque, aunque pueda regir su persona y bienes «como si fuera mayor», tiene las restricciones de no poder tomar dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin autorización o asistencia paterna o del curador; es decir, carece de la libre y plena disposición de bienes.

El menor empresario

Por excepción, pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que continúen «por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes». Esta excepción está plenamente justificada por el principio de conservación de la empresa. En cuanto al ámbito de la excepción, la norma que la instituye debe ser interpretada con la suficiente amplitud para comprender no sólo los casos de la minoría de edad y de la incapacitación anterior al momento de la sucesión, sino también el su puesto de la incapacidad sobrevenida a quien ya era empresario. El empresario ulteriormente incapacitado no perderá esa condición siempre que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial representado por su tutor o por un gerente o factor.

El menor y el incapacitado que continúen la actividad empresarial que hubieren ejercido sus padres o causantes pueden ser inscritos en el RM en concepto de empresarios individuales a solicitud de quien ostente su guarda o representación legal. El Código establece para estos casos que si el tutor careciese de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad, estará obligado a nombrar uno o más factores que le suplan en el efectivo ejercicio de la actividad empresarial en nombre del menor o incapacitado. Para proseguir ese ejercicio a nombre del pupilo no necesita el tutor autorización judicial.

Ahora bien, ese ejercicio en nombre ajeno no atribuye al tutor la condición de empresario: el empresario es el pupilo. Igualmente, en caso de insolvencia, es el menor quien es declarado en concurso de acreedores y no el tutor. Pero si procediera la formación de la sección de calificación para depurar la responsabilidad en la generación o en la agravación del estado de insolvencia, será el tutor, y no el pupilo, quien pueda quedar afectado por los pronunciamientos que contenga la sentencia de calificación del concurso como culpable.

Las prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial

Existen casos en los que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para ser empresario, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las prohibiciones se clasifican en absolutas y relativas. Son absolutas las que comprenden cualquier clase de actividad comercial, industrial o de servicios; son relativas aquellas cuyo ámbito se refiere exclusivamente a un determinado género de actividad mercantil. Por lo general, las prohibiciones, sean absolutas o relativas, son: para actuar como empresario, para ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles; y, además, no se limitan a los casos de ejercicio directo de la actividad empresarial por él incompatible, sino que abarcan el supuesto de ejercicio a través de persona interpuesta.

Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio español o circunscribirse a parte de él. Entran en la primera categoría las relativas a aquellas personas que, por leyes o disposiciones especiales, «no puedan comerciar» como es el caso de los miembros del Gobierno de la Nación y los altos cargos de la AGE. La segunda categoría, o de prohibiciones absolutas circunscritas al territorio en el que se desempeñan funciones incompatibles, es mucho más amplia. Entre los casos más significativos de prohibición destaca el de los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo. Por el contrario, los abogados no tienen prohibido el ejercicio de la actividad mercantil.

Las prohibiciones relativas —las limitadas a una o varias actividades mercantiles concretas y determinadas— son igualmente muy frecuentes. Así, los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de actividad que el que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria; e igual prohibición rige para los gerentes o factores respecto a la actividad de su principal. Por su parte, los administradores de sociedades de responsabilidad limitada no pueden dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo en Junta General de socios. Si los administradores de una sociedad estuvieran en situación de conflicto, directo o indirecto, con el interés social en una concreta operación, deben abstenerse de participar en ella.

Los actos realizados por personas sobre las que pesa cualquiera de estas prohibiciones son plenamente eficaces. Las consecuencias del ejercicio de la actividad mercantil por persona incompatible son las sanciones administrativas en los casos de prohibiciones absolutas, y las sanciones civiles (exclusión del socio colectivo, cese del factor, separación de los administradores) en algunos de los casos de prohibiciones relativas.

Adquisición, prueba y pérdida de la condición de empresario

La condición de empresario individual está abierta a cualquier persona. Para ser empresario no se requiere tener una determinada titulación académica o profesional. Sólo en algunos supuestos excepcionales, en actividades mercantiles relacionadas con la salud (una farmacia o una óptica), se exige por la ley estar en posesión de un título habilitante.

Una persona adquiere la condición de empresario dedicándose profesionalmente —o «habitualmente»— a una determinada actividad comercial, industrial o de servicios, aunque no se trate de la actividad principal de esa persona. En este sentido, una misma persona puede ejercer dos o más actividades profesionales y, entre ellas, la profesión mercantil. Se adquiere, pues, la condición mercantil por el ejercicio de una actividad que pueda ser calificada como mercantil. Es el carácter de la actividad lo que permite calificar como empresario a una persona natural determinada. Por esta razón, la adquisición es siempre originaria. Se puede adquirir ínter vivos o mortis causa un establecimiento mercantil; pero la adquisición de ese conjunto de bienes y derechos no atribuye al adquirente la condición de empresario mercantil: se necesita que esa persona ejercite efectiva y realmente una actividad mercantil o que, al menos, la ejercite otro en su nombre. No se sucede en la condición de empresario; no hay adquisición derivativa. Ni siquiera en el caso del menor. A diferencia de lo que acontecía en épocas pasadas, la condición profesional de empresario no es transmisible: empieza y termina en el mismo sujeto.

La condición de empresario individual puede acreditarse por cualquiera de los medios generales admitidos en Derecho, sean directos o indirectos. El Código presume el ejercicio habitual del comercio —y, por ende, la condición mercantil— «desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil». Con esta presunción se atribuye la condición de empresario a quien, en rigor, todavía pudo no haberla adquirido. El acto publicitario preparatorio de la actividad es suficiente para la presunción, la cual, sin embargo, puede ser destruida mediante prueba en contrario. De otro lado, si una persona natural se inscribe en el RM, como el contenido del Registro se presume exacto y válido, se considera que es empresario individual. Para obtener esa inscripción es suficiente con la solicitud del interesado acompañando acreditación de haber presentado a la Administración Tributaria la denominada «declaración de comienzo de la actividad empresarial».

En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, se distingue entre pérdida voluntaria, que se produce cuando se cesa en la actividad, y pérdida involuntaria, como es el caso del fallecimiento o de la incapacitación. Ahora bien, el empresario que se retira no evita por este simple hecho las consecuencias del ejercicio anterior de la actividad empresarial, hasta el punto de que, en caso de insolvencia, puede ser declarado en concurso de acreedores como cualquier otra persona natural; y, si falleciera, la Ley admite que la herencia pueda ser declarada en concurso en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente.

El domicilio del empresario individual

Por regla general, el domicilio mercantil del empresario individual coincide con el domicilio civil. En este sentido, el domicilio del empresario será el lugar de su residencia habitual. Sin embargo, si el empresario tiene el «centro de sus operaciones comerciales» en lugar distinto al de su residencia habitual, se considerará que no coinciden el domicilio civil y el mercantil, en cuyo caso por el incumplimiento de deudas contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial deberá ser demandado en este último.

Salvo que una norma legal establezca otra cosa, el domicilio determina el fuero general de las personas naturales. Sin embargo, en los litigios derivados de la actividad empresarial, el empresario puede ser demandado tanto ante Tribunal de su domicilio como ante Tribunal del lugar en el que desarrolle esa actividad; y, si tuviere establecimientos en distintas localidades, en cualquiera de ellas, a elección del demandante.

La competencia judicial para declarar el concurso de acreedores de un empresario, como el de cualquier otra persona natural o jurídica, corresponde al Juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga ese empresario deudor el «centro de las actividades principales»; pero si tuviere el domicilio en territorio español, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique aquél. Y, si el «centro de los intereses principales» no se hallase en territorio español, pero el deudor tuviera en ese territorio un establecimiento, será competente para declarar el concurso el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique ese establecimiento y, de existir varios, donde radique cualquiera de ellos, a elección del solicitante.

El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada

Consideración general

El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges y tampoco afecta a su capacidad para ser empresario. Los cónyuges son iguales en derechos y en deberes y ninguno de ellos tiene la facultad de impedir o de limitar al otro el ejercicio de una profesión y, en particular, el ejercicio de cualquier clase de actividad industrial, comercial o de servicios.

El régimen legal de la responsabilidad patrimonial por deudas mercantiles del cónyuge empresario: características generales

El CCom se ocupa de determinar qué bienes responden de las deudas contraídas por el cónyuge que ejerza la actividad mercantil. Régimen especial: mientras que, si el cónyuge no es empresario serán de cargo de la sociedad de gananciales las deudas contraídas en el desempeño de la profesión que ejerciere; si es empresario esa responsabilidad se limita a aquellos bienes gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial.

Si los cónyuges han otorgado capitulaciones antes o después de celebrado el matrimonio, el régimen económico del matrimonio será el contenido en esas capitulaciones, y no ese régimen especial (con la excepción de la responsabilidad por los bienes propios y los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial que es inderogable por voluntad de los cónyuges aunque conste en capitulaciones matrimoniales). En las capitulaciones, los otorgantes podrán estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio: lo estipulado tendrá primacía sobre el régimen especial contenido en el CCom; pero para que lo pactado sea oponible a los acreedores mercantiles que sean terceros de buena fe se requiere que las capitulaciones —en escritura pública— se inscriban en el RM y se publique el régimen económico del matrimonio en el BORM.

La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudica en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros. Es muy frecuente que cuando uno de los cónyuges es empresario, el régimen de gananciales se sustituya por el de separación de bienes para salvar parte del patrimonio de la acción de los acreedores. Esa modificación del régimen económico del matrimonio es oponible a los acreedores mercantiles futuros desde que se inscribe en el RM y publica en el BORM; pero frente a los acreedores anteriores a esa publicación la modificación del régimen económico del matrimonio, la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de los bienes comunes es irrelevante: los bienes gananciales continuarán afectos a la satisfacción de los acreedores cuyos créditos hubieran nacido antes de esa publicación. Los titulares de créditos anteriores al momento de la oponibilidad de la modificación del régimen económico matrimonial no deben instar judicialmente la rescisión de las capitulaciones matrimoniales por fraude de acreedores; deben simplemente hacer efectivos sus créditos sobre los antiguos bienes comunes como si la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales no se hubiera producido.

La declaración judicial de nulidad, la disolución del matrimonio (por muerte, por declaración de fallecimiento o por divorcio) y la separación judicial de los cónyuges tienen como efecto la disolución de la sociedad de gananciales. También concluirá por decisión judicial, a solicitud de cualquiera de ellos, si llevaran separados más de un año por mutuo acuerdo o por abandono del hogar y en los demás casos enumerados por la Ley. Disuelta la sociedad de gananciales, respecto de las obligaciones que a partir de ese momento se contraigan por el cónyuge empresario, deja de ser de aplicación el régimen establecido en el CCom.

El ámbito de aplicación del régimen especial

El primer problema que plantean estos art.s del Código de Comercio sobre la responsabilidad por deudas mercantiles del cónyuge empresario, es el de determinar el ámbito de aplicación de la normativa en ellos contenida. El Código nada señala a este respecto, pero la mera lectura del articulado pone de manifiesto que la disciplina en él establecida no es aplicable a los casos en los que el empresario esté casado en régimen de separación de bienes, bien por haberlo pactado así en capitulaciones matrimoniales, bien por ser éste el régimen legal supletorio (Código catalán de familia; Derecho civil de Baleares; etc.), así como tampoco en los casos en que el régimen económico del matrimonio sea el de participación.

El régimen del CCom presupone la existencia de bienes comunes o gananciales adquiridos ex lege con este carácter constante el matrimonio. Y precisamente por ello es de aplicación cuando el régimen económico del matrimonio del empresario —recaiga esta condición en uno u otro de los cónyuges— sea el de la sociedad de gananciales que constituye el régimen supletorio en todos aquellos territorios españoles sometidos en materia económico matrimonial al CC.

En la sociedad de gananciales son bienes comunes o gananciales: los obtenidos por la actividad de cualquiera de ellos, los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales y los denominados gananciales por subrogación, es decir, los adquiridos a título oneroso a costa o en sustitución de bienes gananciales, aunque la adquisición la haga uno solo de los cónyuges.

Lo que importa no es quién figura como adquirente del bien, sino el carácter ganancial del precio o de la contraprestación. En todo caso, la Ley presume gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno u otro de los cónyuges.

La extensión de la responsabilidad patrimonial

La extensión de la responsabilidad patrimonial por las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial por parte de un empresario casado, se distingue: un ámbito mínimo de responsabilidad, medio y máximo.

El ámbito mínimo: es aquella parte del patrimonio que siempre y en todo caso queda sujeto al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario casado, está constituido por los bienes propios o privativos de ese empresario y los bienes comunes que se hubieran obtenido precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial.

Así lo establece el CCom «en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas». La referencia a los bienes propios del empresario no suscita problemas de interpretación: la responsabilidad patrimonial se extiende tanto a los bienes privativos que pertenecieran a ese empresario al comenzar el matrimonio como a los que hubiera adquirido después a título gratuito y a los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos.

No sucede lo mismo con la referencia a los bienes comunes obtenidos por «resultas» del comercio y, en general, de la actividad empresarial. Con esta expresión alude el Código a aquellos bienes comunes o gananciales obtenidos precisamente por la actividad empresarial del cónyuge empresario y a los adquiridos con cargo a los mismos. La responsabilidad de estas dos masas patrimoniales —el patrimonio propio y los bienes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial— es del mismo grado: el acreedor puede dirigirse indistintamente contra unos u otros bienes. Así, puede pretender y obtener satisfacción de los bienes comunes obtenidos como consecuencia de la actividad empresarial del cónyuge deudor sin necesidad de previa exclusión del patrimonio privativo (art. 1.369 CC).

La norma que establece este ámbito mínimo de responsabilidad es imperativa o de ius cogens.

Salvo que el régimen económico del matrimonio sea el de separación de bienes, la responsabilidad de los bienes propios y de los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial es inderogable por voluntad de los cónyuges, aunque conste en capitulaciones matrimoniales.

El ámbito medio de responsabilidad está constituido por los demás bienes comunes. Para que estos bienes queden obligados «será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». La categoría unitaria de los bienes comunes o gananciales se divide así entre bienes obtenidos por resultas del comercio y los demás bienes comunes o gananciales. Los primeros están sujetos en todo caso; los segundos sólo cuando consienten ambos cónyuges.

Este consentimiento puede ser expreso o presunto. La Ley presume prestado el consentimiento en dos supuestos: cuando, al contraer matrimonio, el cónyuge ejerciera el comercio y lo continuara post nuptias sin la oposición del otro, y, cuando aunque no lo ejerciera en el momento de contraer matrimonio, lo ejerza con posterioridad «con conocimiento y sin oposición expresa» del cónyuge que deba prestar ese consentimiento (art. 7 C. de C).

Ahora bien, el cónyuge del empresario podrá formular oposición en cualquier momento al ejercicio de la actividad empresarial por parte del otro cónyuge, así como revocar libremente el consentimiento expreso o presunto que hubiera prestado, en cuyo caso los demás bienes comunes dejarán de estar sujetos al cumplimiento de las obligaciones que contraiga el empresario en el ejercicio de su específica actividad. Para que esa oposición o esa revocación sean eficaces frente a terceros debe constar en escritura pública, inscrita en el RM y publicados los datos esenciales de la inscripción en el BORM. Si el empresario no figurara inscrito en el RM, el cónyuge podrá solicitar la inscripción de éste a los efectos de que sean oponibles a terceros la oposición o la revocación indicadas. Naturalmente, la revocación del consentimiento no podrá perjudicar derechos adquiridos con anterioridad al momento en que sea oponible.

No tiene valor de oposición o de revocación la mera separación de hecho de los cónyuges. De ahí que, por ejemplo, de la restitución del préstamo concedido por una entidad de crédito, después de que hubiera tenido lugar esa separación de hecho, al cónyuge empresario casado en régimen de gananciales, responden no sólo los bienes de éste y los obtenidos por él en el ejercicio de la actividad empresarial, sino también los demás bienes gananciales, como es el caso de los obtenidos por el otro cónyuge en el ejercicio de cualquier clase de actividad o en las rentas producidas por bienes privativos o gananciales.

El ámbito máximo de responsabilidad es el relativo a los bienes propios o privativos del cónyuge del empresario. Para que estos bienes queden afectos al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empresario en el ejercicio de la actividad empresarial, se requiere el consentimiento expreso de dicho cónyuge: «el consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso» (art. 9 C. de C).

En el supuesto de que sean empresarios ambos cónyuges y ejerzan el comercio separadamente, cada uno responderá de las obligaciones contraídas con sus propios bienes y con los obtenidos en el específico ejercicio, extendiéndose la responsabilidad a los demás bienes comunes si existiera consentimiento expreso o presunto del otro cónyuge. Mas, si los cónyuges desarrollan una empresa o negocio común, entonces habrá que entender que quedan obligados solidariamente a las resultas de ese comercio, respondiendo indistintamente los bienes propios de uno y otro, así como los comunes.

La administración y la disposición de los bienes comunes por el empresario casado

En materia de administración y disposición de los bienes comunes o gananciales, el CC establece la regla de la actuación conjunta de ambos cónyuges: en defecto de capitulaciones, la gestión y la disposición de los bienes comunes corresponde conjuntamente a ambos cónyuges.

Sin embargo, sí se declara la validez del acto de gestión o de disposición realizado por uno solo de los cónyuges sobre bienes gananciales. Así, por ejemplo, el cónyuge puede administrar y disponer individualmente de los frutos y productos de los bienes privativos, aunque tengan el carácter de bienes gananciales, e igualmente son válidos los actos de administración y de disposición de dinero y títulos- valores que figuren a su nombre o que se encuentren en su poder, aunque ese dinero o esos títulos- valores pertenezcan a la sociedad conyugal. A esas excepciones a la regla de la coadministración tiene que añadirse la del CCom: sin necesidad del consentimiento de su cónyuge, el empresario puede administrar, enajenar y gravar aquellos bienes comunes que hubieran sido obtenidos por resultas del ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 C. de C). Significa ello que el empresario casado puede realizar actos de administración, disposición y gravamen sobre aquellos bienes comunes que hubiera obtenido ejerciendo la actividad mercantil y sobre aquellos otros que hubiera adquirido con esas resultas, mientras que, por el contrario, necesita, en principio, el consentimiento de su cónyuge para realizar esos actos respecto de los demás bienes comunes.